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隨著2018年P2P、私募基金產品的不斷暴雷，“非法集資”對很多人來說不再是一個陌生的名詞。準確來說，“非法集資”只是一種行為，并非一個獨立的罪名，在實踐中從事非法集資活動的行為人一般根據具體情形以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪論處。
我國《刑法》及《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確規定了非吸和集資詐騙的構成要件。
其中司法解釋第二條詳細列舉了十一項典型的非法吸收公眾存款的行為，并且設置了“其他非法吸收資金的行為。”的兜底條款。當實施上述行為的同時具備以下4個條件時，就會被認定為構成非法吸收公眾存款罪，4個條件如下：
1、未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；
2、通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
3、承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報！
4、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
而集資詐騙罪相較于“非吸罪”增加了“以非法占有為目的”這一要件。換言之，如果一個行為構成非吸罪，其同時還以“非法占有”為目的，則將構成集資詐騙罪。
如上所述司法解釋第二條列明的可能構成非法集資相關刑事罪名的行為中就包括：“不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的”以及“以投資入股的方式非法吸收資金的”以及其他兜底行為。因此司法實踐中判斷是否構成“非吸”并不僅僅以債或股作為簡單的區分，只要行為中有吸收資金的行為，那么都可能構成“非吸”或集資詐騙。因此，切不可因股權激勵或者股權融資在法律性質上為股權相關而認為沒有構成非法集資相關刑事責任的風險。一旦被認定為“非吸罪”或集資詐騙罪，個人或者單位的負責人將面臨嚴重的刑事法律后果。
那邊應該怎么有效避免上述的刑事風險呢？
1、 不要向不特定以及超過規定數量的對象宣傳股權眾籌計劃
無論是非吸罪還是集資詐騙罪，其核心都是募集資金來源于不特定的對象。其中非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的就會涉嫌非吸罪。而且需要注意的是，未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為“擅自發行股票或者公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。針對上述規定，企業應當尤其注意股權眾籌的宣傳范圍以及資金的來源。
2、虛擬股權激勵或股權眾籌中不要承諾期間內一定返還本息或支付報酬
構成非吸或集資詐騙的一個比較常見的表現形式是“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”。由于虛擬股權激勵或股權眾籌中一般也涉及分紅款的計算及支付，因此二者可能出現混淆，進而增加企業的法律風險。因此不要出現承諾支付報酬或返還本息的表述，以避免刑事風險。
3、嚴格控制虛擬股權激勵或股權眾籌認購款的用途
如前所述，集資詐騙與非吸的核心區別即集資詐騙是以非法占有為目的而募集資金的。如果募集資金后出現下列行為的，一般會被認定為具有“非法占有目的”：集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；攜帶集資款逃匿的；將集資款用于違法犯罪活動的；抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的。
需要注意的是最新《刑法》第一百七十六條第三款規定：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。因此即便在被認定為構成非吸罪后，如果能夠及時清退所吸收資金的，可以從輕或者減輕處罰。由此可見，嚴格控制虛擬股權認購款的用途可以避免被認定為集資詐騙。而認定為非吸罪，具有法定的從輕、減輕處罰情節。因此嚴格控制虛擬股權認購款將幫助企業有效降低非法集資相關刑事法律風險。以上內容由江西心者律師事務所股權律師提供！
