辦公電話：0791-83839887 值班電話：18070139119
建設工程類企業往往會向業主單位進行催要工程款，在業主單位無法清償相應工程款時，以房抵款是發包人通常會提出的解決方案。“以房抵工程款”是指發包人將案涉工程房屋所有權轉至承包人名下，以為抵付所欠工程款。那么，發包人與承包人在已經約定“以房抵款”后，承包人是否還能起訴發包人主張工程款呢？今天，我們就來聊聊這個話題。
一、以房抵工程款協議的性質
1、以房抵工程款協議是實踐性合同還是諾成性合同？
雖然目前尚無相關法律法規確認以房抵工程款協議為諾成性合同，但是《九名紀要》及《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》均明確以房抵工程款協議屬于諾成性合同。
《九民紀要》：以物抵債協議屬于諾成合同而非實踐合同，不以抵債物的交付作為成立要件，只要雙方就以物抵債達成合意，以物抵債協議就成立。
最高人民法院在其編著的《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》一書中也明確“以物抵債協議屬于諾成合同而非實踐合同，不以抵債物的交付作為成立要件”。
2、以房抵工程款協議屬于債的更改還是新債清償？
債的更改是指在發包人與承包人約定以房抵工程款協議時，即更改了原先的債權債務關系，將工程款之債變更為交付房屋所有權之債，工程款之債作為舊債歸于消滅，新債取代舊債；新債清償是指以房抵工程款協議僅為清償工程款之債的一種形式，本質上屬于“代物清償”，此時新債務與宅債務并存，新債并不取代舊債。
而發包人與承包人所簽署的以房抵工程款協議原則上屬于新債清償，除非雙方協商時明確約定以房抵工程款協議的新債將消滅舊債。在新債務合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務清償義務，舊債務才歸于消滅。
相關案例：（2016）最高法民終484號 （《最高人民法院公報》2017年9期）
法院認為:
1、對以物抵債協議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。除當事人有明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議，并不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵債物所有權為成立或生效要件。
2、當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議，可能構成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬于新債清償，即成立新債務，與舊債務并存。基于保護債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意。
3、在新債清償的情形下，舊債務于新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處于銜接并存的狀態；在新債務合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務清償義務，舊債務才歸于消滅。
4、若新債務屆期不履行，以物抵債協議目的不能實現的，債權人有權請求債務人履行舊債務，且該請求權的行使，并不以以物抵債協議無效、被撤銷或者被解除為前提。
二、發包人與承包人約定“以房抵工程款”后，承包人是否還能主張工程款？
發包人與承包人約定“以房抵工程款”后，關于承包人是否還能主張工程款的問題，筆者認為應從以房抵款協議的性質進行區別判斷，以房抵款協議的性質決定了承包方的救濟路徑。
（一）若認為以房抵款協議系新債清償，那么關于承包人能否主張工程款的問題（償還舊債）司法實踐中存在兩種觀點：
（1）新債清償下，“以房抵工程款”協議未履行時，承包人可以選擇要求履行新債，也可以選擇要求償還舊債。
（2019）豫07民終884號
法院認為：關于嵐世紀公司主張的以房抵債工程款的問題。即便嵐世紀公司主張的以房折抵工程價款的情況屬實，但該抵債行為未約定消滅原有的金錢給付債務，應認定系雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，而非原金錢給付債務的消滅，在性質上屬于新債清償協議。嵐世紀公司所欠陽光公司款項，在所涉房屋所有權轉移之前，并不消滅。現涉案房屋產權并未登記在陽光公司名下，應認定擬以房抵債的相應金錢債權并未消滅。
最高人民法院（2018）最高法民終774號
法院認為：中建四局五公司一審訴請以現金方式支付尚欠工程款，安廈公司則主張應依備忘錄約定的以房抵款方式清償尚欠工程款。本院認為，首先，雖然雙方簽訂了備忘錄以及《工程款抵房款協議》，但本案債權債務的基礎法律關系仍是建設工程施工合同關系，雙方之間既未因關于以房抵款的支付方式的約定形成新的債權債務關系，亦未改變原債權債務關系的性質。根據備忘錄第二條，雙方自備忘錄簽訂后開始確認抵款房源，除已經確定的房源外，其他房源雙方仍需通過進一步協商才能確定，以房抵款的具體方案及相關事宜雙方另行協商并須簽署相關有效抵償協議。可見，就備忘錄中的該約定，以房抵款的房源、房產數量、具體折扣金額、履行程序等均具不確定性，均需要另行協商并簽訂抵償協議。其次，以房抵欠付的工程款的合同通常系實踐性合同。事實上，無論是備忘錄還是《工程款抵房款協議》，均約定安廈公司將約定的商鋪、車位在曲靖市房產管理局全部備案至中建四局五公司名下后雙方約定的債權債務方得清除。在以房抵債清償方式實際履行之前，因就剩余工程款的具體抵償問題雙方未能達成進一步協議，且無證據證明系中建四局五公司存在不當阻撓所致，因備忘錄第一條第1款明確載明，雙方確認案涉工程決算總金額34520萬元系經雙方多次核算、協商形成，故中建四局五公司基于建設工程施工合同關系，在直接支付價款和以房抵債這兩種履行方式中選擇的清償方式，主張對于尚未通過以房抵款方式實際履行的剩余債權直接以支付價款的方式進行，一審法院予以支持并無不當。
（2）新債清償下，承包人對新債和舊債的履行無選擇權，只能在新債無法履行的情況下，才能要求償還舊債。
（2020）最高法民再197號
裁判要旨：萬邦公司與家和公司于2015年3月21日達成的《會議紀要》載明，萬邦公司用其自有商鋪依次沖抵工程款費用共計12000000元。其后，家和公司在房屋清單上蓋章，對18間商鋪分別備案登記在肖體龍、孫磊、李輝平等人名下的事實予以確認，房屋清單上還載明：“以上十八間鋪面暫不辦理手續”。《會議紀要》及基于《會議紀要》簽訂的18份購房合同均為有效合同，對當事人產生約束力。因萬邦公司與家和公司在《會議紀要》中并未約定原支付工程款的舊債消滅，故該《會議紀要》在性質上應屬于新債清償協議，即約定債務人在不免除舊債的情況下向債權人負擔新債，新債清償時舊債一并消滅。除當事人有特別約定外，債權人或債務人對于履行新債或舊債均不具有選擇權。新債應優先于舊債履行，只有新債不能履行，新債清償協議目的不能實現，或者存在其他導致新債清償協議無效、應予撤銷的情形，才回到舊債的履行。若賦予債權人對于新、舊債的履行選擇權，會使得債務人應履行的債務內容處于無法預期的狀態，不符合交易的穩定性要求，不利于平衡債權人與債務人的利益。本案中，18間商鋪已經辦理預售合同備案登記，暫未辦理過戶登記也是基于雙方的約定。現并無證據表明上述房屋不能辦理過戶登記，或以物抵債協議無法履行，二審法院以物權尚未發生變動為由否定新債的履行，適用法律錯誤，應予糾正。家和公司無權在本案中要求支付沖抵的12000000元工程款。
（二）若認為以房抵款協議系債的更改，那么，在債的更改下，承包人只能要求履行新債，而無法要求償還舊債。
（2018）蘇10民終437號
法院認為：在本案中，金太陽置業公司、金澳汽車服務公司及姜群均確認以案涉的江陽商貿城的房產作價6000萬元，用其中的3400萬元沖抵本案及關聯案件的兩筆借款，余下的2600萬元沖抵金太陽擔保公司股權轉讓款。在2015年3月2日金太陽集團公司、金澳汽車服務公司、金太陽置業公司共同出具《說明》中明確載明：“姜群分三次（2014年5月14日、2014年6月10日、2014年6月12日）出具給金太陽置業公司2800萬元借條，2014年7月28日出具給金澳汽車服務公司的600萬元借條。總計3400萬元的借條作廢。”從上述內容來看，“借條作廢”應解釋為借條所涉債權債務關系的消滅，而且該債權債務的消滅并未設置條件。也就是說，金太陽置業公司、金澳汽車服務公司與姜群之間有明確的消滅舊債的合意。基于此，本院認為，案涉的以物抵債協議在性質上應屬于債的更改。的更改的法律效果是新債務一旦成立，舊債務即告消滅，舊債務消滅不以新債務的現實履行為前提。在債的更改的情況下，債權人在享有抵債物價值可能超過原債權的利益的同時，亦須承擔替代債權不能實現或不能完全實現的風險。一旦替代債權不能或不能完全實現，債權人只能基于新的債權債務關系，要求債務人承擔違約責任或損害賠償之責任，但不能要求債務人繼續履行業已消滅的舊債權債務關系。在本案中，案涉房產因抵押、查封等原因未能變更登記，進而導致金太陽置業公司、金澳汽車服務公司可能無法實現替代債權。但是，基于前述理由，金太陽置業公司、金澳汽車服務公司要求姜群繼續履行已經消滅的原債務于法無據。
1.《中華人民共和國民法典》
第八百零七條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
2.《最高人民法院關于執行和解若干問題的規定》（2020修正）
第十四條 申請執行人就履行執行和解協議提起訴訟，執行法院受理后，可以裁定終結原生效法律文書的執行。執行中的查封、扣押、凍結措施，自動轉為訴訟中的保全措施。
3.《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019年）
44.【履行期屆滿后達成的以物抵債協議】當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。
45.【履行期屆滿前達成的以物抵債協議】當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71 條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。
