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對于背靠背條款的法律性質(zhì)，存在一定的爭議，有觀點認為背靠背條款屬于附條件條款，而有觀點認為其系附期限條款，也有觀點認為該條款既非附條件也非附期限，其僅僅是對雙方對于付款時間的一種約定。

（1）附條件說

附條件說系目前主流觀點，符合雙方約定背對背條款的合同目的和初衷，只要業(yè)主方支付工程款這個條件達成，總承包方才應承擔向分包人或轉(zhuǎn)承包人支付工程款的義務。

Ø【（2021）最高法民申4924號】

最高人民法院認為：本案系當事人申請再審案件，應當圍繞電建湖北公司主張的再審事由能否成立進行審查。根據(jù)電建湖北公司的再審申請理由，本案主要審查了以下問題：《結(jié)算協(xié)議》約定的付款條件的效力。案涉工程項目在2015年6月30日已施工完畢。2018年7月6日，電建湖北分公司與十一冶公司對案涉工程價款，才達成《結(jié)算協(xié)議》，并對剩余26687526.68元的工程價款（總工程價款為45133226.68元），約定：“結(jié)算款在下列條件全部滿足后一個月內(nèi)支付；十一冶公司將合同結(jié)算金額內(nèi)剩余對開發(fā)票開齊交電建湖北分公司，且電建湖北分公司收到業(yè)主款項后支付。”該約定系附承包人支付工程款條件的條款。《結(jié)算協(xié)議》約定的電建湖北分公司支付工程款的條件之一，即在其收到業(yè)主款項一個月后支付。但是，電建湖北分公司何時收到“業(yè)主款項”存在諸多不確定性。鑒于十一冶公司工程已完工多年，電建湖北分公司僅支付了少部分工程款，而在發(fā)生法律效力的昌吉回族自治州中級人民法院（2019）新23民初17號民事判決中，已判令嘉潤公司向電建湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起計算利息，本案二審法院判決電建湖北公司自《結(jié)算協(xié)議》簽訂一個月后，即2018年8月6日承擔欠付工程款利息，并未加重電建湖北公司支付工程款的利息負擔，結(jié)果比較公平合理。電建湖北公司申請再審稱《結(jié)算協(xié)議》中約定的付款條件有效，并以此拒絕承擔給付工程欠款及利息的主張，理由不能成立。

（2）附期限說

附期限說認為背靠背條款系附期限條款，根據(jù)法律的基本原則及相關(guān)規(guī)定，在工程質(zhì)量合格的前提下，建設單位支付工程款應為確定的事實，僅是付款期限長短的問題，這也符合合同簽訂之時的合理預期，因此傾向于將“背靠背”條款認定為附期限條款。

Ø（2016）最高法民終811號

最高人民法院認為：關(guān)于億杰公司是否應當向建工公司支付剩余2200萬元工程款的問題。本院認為，根據(jù)會議紀要內(nèi)容，案涉工程本次工程款支付金額為4000萬元；支付資金來源為開發(fā)商自籌和銀行貸款；工程款分三次支付。現(xiàn)億杰公司已經(jīng)按照會議紀要約定的資金來源和額度實際支付了1800萬元，尚余2200萬元。因會議紀要約定的第三次付款時間為“施工單位協(xié)助開發(fā)商辦理貸款到帳”，億杰公司據(jù)此主張建工公司并未舉證證明其協(xié)助開發(fā)商辦理貸款到帳，故第三次付款條件未能成就，建工公司無權(quán)請求其支付剩余款項。本院認為，因案涉工程已經(jīng)竣工驗收并實際交付使用，無論支付的工程款來源是開發(fā)商自籌，還是銀行貸款，億杰公司均為付款義務人，即對于雙方約定的4000萬工程款，其支付行為應為確定的、必然的，而非可以支付，也可以不支付。根據(jù)《民法通則》第六十二條的規(guī)定，附條件的民事法律行為在條件成就時生效。如果將“施工單位協(xié)助開發(fā)商辦理貸款到帳”的約定視為附條件，則條件成就時，億杰公司應履行付款義務；條件不成就時，億杰公司則無需支付工程款。因此，該約定不能認為是億杰公司支付行為所附條件，億杰公司支付4000萬元只是時間的早晚問題，而非是否支付的問題，一審法院將其視為對付款義務履行期限的約定并無不當。億杰公司認為第三次付款條件不成就，故不應支付剩余工程款的主張無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

（3）背對背條款僅系總包方與分包方對付款時間的一種約定

此觀點認為該條款既非附條件也非附期限，因為法律規(guī)定的附條件與附期限皆為附失效條件或期限，而“背靠背”條款并非付款的生效條件，其僅僅是對雙方對于付款時間的一種約定。

司法實踐中除了對背靠背條款性質(zhì)有爭議外，其條款有效性也存在一定的爭議：

（1）主流觀點認為背靠背條款原則上有效，比如：

Ø《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二條 

分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。

Ø（2021）最高法民申1286號

最高人民法院認為：根據(jù)《勞務分包合同》約定，富地公司付款遲延導致中建安裝公司付款相應遲延，鵬曦公司不得要求任何索賠。分包方與發(fā)包方簽訂本條款的初衷在于和總包方共同承擔業(yè)主遲延支付工程款的風險，系當事人對自身權(quán)利義務的安排，系雙方當事人的真實意思表示，內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定，應認定為合法有效。

  （2）也有觀點認為背對背條款因違反公平原則/排除對方主要權(quán)利的格式條款而無效

Ø(2014）一中民終字第01260號

法院認為：東方通信公司在對付款條件的約定上，顯然將第三人付款的風險轉(zhuǎn)移給訊廣科技公司。第三人何時付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會影響到施工方訊廣科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則。同時，依據(jù)雙方簽訂的結(jié)算清單，按照先施工后結(jié)算的一般行業(yè)規(guī)范，應該視為東方通信公司已對訊廣科技公司的施工予以確認。在此情形下，東方通信公司應該在合理的時間內(nèi)支付款項。

Ø（2019）冀05民終517號

法院認為：中建六局以收到發(fā)包人尾款作為給付長德公司的前提條件，是將其施工經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁給分包人長德公司承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長德公司主要權(quán)利條款，依照《中華人民共和國合同法》第四十條的規(guī)定，該部分內(nèi)容不產(chǎn)生合同效力。

1、背靠背條款無效情形下，分包人能夠突破“背靠背”條款要求總包支付工程款。

（1）合同無效，“背靠背”支付條款亦無效

在轉(zhuǎn)包或違法分包進而轉(zhuǎn)包或違法分包合同整體無效的情形下，“背靠背”條款亦無效，此時分包方可直接要求總包方支付工程款。

Ø（2020）寧01民終3286號

法院觀點：該約定屬于建設工程領域中的“價款背靠背條款”，即總承包人與其下手的施工方約定，待建設單位向總承包人支付工程款后，總承包人再向其下手的施工方付款，當建設單位遲延支付工程款時，總承包人無須支付款項，其核心內(nèi)容是將分包、轉(zhuǎn)包、掛靠合同中的付款條款與總承包合同中的付款條款掛鉤，本質(zhì)上屬于總承包人與分包人、轉(zhuǎn)包人或掛靠人之間關(guān)于風險負擔的約定。因金某與馬某1簽訂的建設工程施工合同整體無效，故該約定亦屬無效。

（2）背對背條款本身無效

分包方可主張背對背條款因本身違反誠信與公平原則/排除分包人的主要權(quán)利的格式條款而無效，此時分包方可直接要求總包方支付工程款。

Ø（2019）滬01民終11372號

法院認為：某局以收到建設單位尾款作為給付某公司的前提條件，是將其施工經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁給分包人某公司承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除某公司主要權(quán)利條款，依照《中華人民共和國合同法》第四十條的規(guī)定，該部分內(nèi)容不產(chǎn)生合同效力。

Ø（2019）冀05民終517號

法院認為：無論是基于當事人的真實意思，還是從誠信及公平原則的角度來說，上訴人承諾的付款方式亦應存在一個合理的期間限制，而不是無限制的持續(xù)，且上訴人也應積極向建設單位主張相應的工程款。

2、背靠背條款有效情形下

（1）分包方可主張由于施工總承包人怠于向建設單位追索，將施工總承包人“怠于行使權(quán)利”認定為是對條件成就的消極阻止。

根據(jù)《民法典》第159條：附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就;不正當?shù)卮俪蓷l件成就的,視為條件不成就。

Ø（2020）最高法民終106號

法院認為：關(guān)于“背靠背”付款條件是否已經(jīng)成就，某局提出雙方約定了在A建設公司未支付工程款情況下，某局不負有付款義務。但是，某局的該項免責事由應以其正常履行協(xié)助驗收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務為前提，作為A建設公司工程款的催收義務人，某局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務，對A建設公司予以催告驗收、審計、結(jié)算、收款等。相反，某局工作人員房某的證言證實某局主觀怠于履行職責，拒絕B公司要求，始終未積極A建設公司主張權(quán)利，該情形屬于《合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故某局關(guān)于“背靠背”條件未成就、某局不負有支付義務的主張，理據(jù)不足。

（2）付款條件約定不明或相互矛盾的，分包方可以隨時要求履行。

分包方可注意審查分包合同是否有與“背靠背”付款條件相互矛盾的條款。若存在相互矛盾的付款時間或條件的約定，將導致付款條件約定不明。根據(jù)《民法典》第511條第四款的規(guī)定，履行期限約定不明確的，債權(quán)人可以隨時要求履行。

Ø(2019)渝民申815號

重慶高院認為：當事人三方簽訂的《結(jié)算協(xié)議》明確約定了工程結(jié)算款的三次支付時間，即分別在2016年7月30日前、2016年10月30日、2016年12月31日前。三次支付時間亦未以收到嘉陵公司工程結(jié)算款為前提條件。協(xié)議中“發(fā)包人在收到建設人支付的本協(xié)議工程結(jié)算款后5個工作日內(nèi)支付給承包人”的約定，不能必然推導出申請人向建工二建公司支付工程結(jié)算款以嘉陵公司工程支付結(jié)算款為前提條件。因申請人舉示的證據(jù)不足以證明其主張的事實，應承擔舉證不能的不利后果。

（3）分包方可行使代位權(quán)之訴，以達到盡快收回工程款之目的。

Ø《建工解釋》第44條：實際施工人依據(jù)《民法典》第535條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應予以支持。

分包方可注意搜集總包與業(yè)主付款條件是否成就的相關(guān)證據(jù)。在上游付款條件成就時，總包怠于向業(yè)主行使到期債權(quán)及相關(guān)從權(quán)利的，分包人也可突破“背靠背”付款條件的約束，可直接提起代位權(quán)之訴，起訴業(yè)主方。

（4）將部分工程款轉(zhuǎn)化為農(nóng)民工工資形式向總包提起訴訟。

Ø《保障農(nóng)民工工資支付條例》第30條第3款、第4款：分包單位拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。工程建設項目轉(zhuǎn)包，拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。

分包人可根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》上述條款之規(guī)定，化整為零，將部分工程款轉(zhuǎn)化為農(nóng)民工工資，以農(nóng)民工名義起訴總包方，以實現(xiàn)突破“背靠背條款”，盡快回收工程款之目的。