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在紡織作坊、設備裝備工廠等制造類行業，因經營上的特殊性，常招用臨時工、短期工、散工作為企業常見的用工形式；工作流動性較大，為了節約成本，一般不招用固定員工。但大部分企業在招用臨時工時，往往存在一些誤區：“員工才招幾個月，肯定不是勞動關系，社保也不需要我來繳。”實際上，期限較短的臨時用工與形成勞動關系與否并不沖突，不能簡單認定臨時工即為勞務關系，也不能簡單從用工長短去區別勞動與勞務。那么，用人單位與臨時工之間究竟形成何種關系，如何做出定性，用人單位不簽訂合同，不繳納社保的行為是否正確呢？我們對此分析總結如下：
?《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）
第一條 用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備以下三種情形的，勞動關系成立：
（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
第二條 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：
（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；
（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；
（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
（四）考勤記錄；
（五）其他勞動者的證言等。
其中，（一）、（二）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。
?《新就業形態勞動者勞動合同和書面協議訂立指引（試行）》【人社廳發（2023）6號】
第四條 企業要根據用工事實和勞動管理程度，綜合考慮新就業形態勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、是否需要遵守有關工作規則和勞動紀律及獎懲辦法、工作的持續性、能否決定或者改變交易價格等因素，與符合確立勞動關系情形的新就業形態勞動者訂立勞動合同，與不完全符合確立勞動關系情形的新就業形態勞動者訂立書面協議。
1、認定為勞務關系的案例觀點
勞務關系的認定要點：松散、隨意，自由度較高，不存在勞動關系所要求的人身隸屬關系，不受用人單位的規章制度管理（如考勤管理、績效管理等），且具有臨時性和不固定型的特點。對于是否工作，勞務者享有決定權；其次，雙方通常不具有建立長期穩定勞動關系的主觀意原。
?案例一：（2023）贛10民終867號服裝企業勞動爭議糾紛
一審認為：勞動關系中，勞動者受用人單位控制程度較高，其從事何種勞動、運用何種手段勞動、工作內容、工作時間和地點等事項均受到用人單位較高程度的控制，勞動者作為用人單位的勞動組織成員，在勞動中應遵守用人單位規章制度，接受用人單位管理等。本案中，李某工作時間不固定，隨叫隨到，工作時間以完成訂單為準，沒被要求遵守工作制度，在服飾廠沒訂單時不受約束，可到其他單位就職，雙方之間不存在管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關系，因此雙方不存在勞動關系。
二審認為：服飾廠的經營者在有訂單需要進行服飾定位時，會通知李某來做定位工作，但李某如果沒有時間，經營者也會自己做；在沒有訂單時，李某無需在服飾廠工作，可以自由到其他工廠做工，并不受服飾廠的管理約束。李某系以完成訂單量計酬，服飾廠對其沒有工作制度、工作紀律要求，僅對加工定位質量有要求。因此，雙方之間的用工關系并不持續、穩定，不存在管理與被管理的從屬性關系，雙方也缺乏建立勞動關系的合意，不符合《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定。
?案例二：(2020)皖02行終169號電纜公司工傷行政確認糾紛
一審認為：本案李某與原告電纜公司之間約定以完成特定勞動事項為目的的臨時性勞務，工作一天付一天工資，第二天即可以隨時離開崗位，雙方的管理關系相對比較寬松，與勞動合同的隸屬關系有顯著區別，原告各項勞動規章制度不適用于李某，不符合《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條第（二）項“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”的規定，本案李某與原告電纜公司之間系勞務關系而非勞動關系。
二審認為：本案中，上訴人與電纜公司雖具備法律法規的主體資格條件，但上訴人與電纜公司不具備從屬關系，不符合勞動社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(2005)12號)相關規定。上訴人進入該公司工作,以工作日為單位領取勞動報酬，即：工作時間從上午7點30到晚上7點，報酬為210元/日。該用工關系應認定為勞務關系。
?被認定為勞務關系的其他案例情形：
情形1：公司按照最終成果的數量計算報酬，其報酬對價僅僅是對通過勞務活動實現的勞務成果的對價，而不是勞動關系中的勞動報酬。員工的工錢數額較少，單單以這樣的工錢是無法維持正常生活的。
情形2：員工的勞動紀律及工作時間不受單位約束，甚至于工作前后都無需辦理和履行任何入職、離職、請假等手續。
情形3：員工在單位工作是臨時性短期務工人員，無廠牌、工服，不參與考勤打卡，報酬是一次性的。
2、認定為勞動關系的案例觀點
勞動關系的認定要點：公司向員工發放工作牌，其提供的勞動是公司業務的組成部分。公司要求其遵守各項規章制度，并以此對其考核、考勤并發放工作報酬；員工接受公司考勤管理，單位根據考勤情況發放全勤獎。單位有規律地向員工發放工資及相應獎勵，安排員工學習安全、工程流程等方面規章制度，形成管理與被管理的從屬關系。
?案例一：（2022）新民申33號建材公司確認勞動關系糾紛
法院認為：雙方雖未簽訂書面勞動合同，結合楊某二審期間提供的建材公司的招聘廣告、短信記錄及通訊錄等新證據，補強證實了楊某提供的勞動是接受建材公司的指派，受公司的管理，且楊某提供的勞動是建材公司業務組成部分。據此，楊某與建材公司形成了事實上的勞動關系。雖然建材公司在支付楊某勞動報酬的形式、方式上采用日結與傳統按月支付有所不同，以及未依法繳納社會保險，但這些均不足以影響雙方形成事實勞動關系的認定。
?案例二：《勞動人事爭議典型案例評析》第3輯—“臨時工”與用人單位之間是否構成勞動關系？
法院認為：周某為原告提供勞動，原告有規律性地向周某發放工資，周某正常出勤有全勤獎勵，周某也服從原告有關工作內容的安排，同時，周某需要學習公司有關安全、工作流程方面的規章制度，綜上，人民法院認為原告與周A之間已經形成了管理與被管理的人事隸屬關系，故法院認定原告與周某于2014年6月1日至2015年1月8日期間存在勞動關系。
用人單位招用“臨時工”，一旦被認定為用工性質為勞動關系，將極大程度上給單位帶來糾紛與風險，如：未訂立勞動合同的兩倍工資賠償、補繳社保、全額承擔工傷賠償款等糾紛。那么，企業在用工管理層面，如何預防以上用工風險呢？我們提出如下幾點建議：
1、減少對員工的約束，不用內部規章制度管控臨時工；
弱化雙方之間緊密的管理關系，體現雙方地位平等，平等協商與合作；只體現財產上的關系，不具有隸屬、監管關系，若需管理，亦應當局限于勞務工作上的合理要求。
2、盡量避免對員工做出考勤、工作量限制等管理行為；
全勤獎管理及單位對員工作出的工作支配，在實務中是認定勞動關系的判定標準之一；如：計件員工避免規制其上下班打卡，減少對人身自由做出過多限制；計時員工打卡未滿時不是克扣工資而是按照不同的工作時長確定對價報酬。
3、簽訂《勞務合同》，以《民法典》作為起草依據，主要圍繞勞務的提供和報酬的支付；
內容上嚴禁體現人身隸屬關系、繳納社會保險、福利待遇等內容，例如：合同中不應當出現“遵守公司各項規章制度、遵守企業用工管理規定”等條款。企業不能單純以簽訂勞務協議方式規避勞動關系，要從用工管理上與勞動關系的認定要件嚴格區分開來。
4、由雙方當事人自行協商勞務費及支付方式，根據實際工作時長或工作量計算；
報酬可以隨時支付，按照工作量及雙方約定的標準進行結算，避免采用勞動關系下發放固定工資的形式。
5、協商約定勞務成果和勞務費支付的違約責任，與勞動關系做明確區分。
勞動關系下，僅有在競業限制和培訓服務期情形下才能與員工訂立違約責任條款；但勞務關系基于雙方地位平等，可協商確定違約責任，與勞動關系做出明確區分。
目前勞動市場上，仍然存在諸多用人單位在長期使用的工種崗位上大量招用不簽訂合同的“臨時工”的現象。而勞動關系的不規范，往往給企業帶來爭議糾紛的增多，處理成本的擴大，承擔巨額賠償款的風險。企業與員工關系之間的問題，一直是企業發展過程中必定會出現且必須要重視的問題，任意一個環節的松懈，都將會給企業帶來觸及民事、行政的處罰后果。企業需要建立健全用工管理制度和程序，以保護員工和企業的利益，有效降低用工風險。
