股權投資，是投資人以貨幣資金、無形資產和其他實物資產投資于企業，是融資企業的股東。成為融資企業的股東，這也意味著投資方必須與企業其他股東共享收益，共擔風險。如果融資企業發展迅速，企業價值不斷上升，投資方會得到非常豐厚的回報，同樣的投資方也承擔著巨大的風險。股權投資投資回報豐厚，但需要承擔巨大的風險。所以投資方與融資方在達成并購或者融資協議時，為了將未來不確定的情況變成可控的風險，往往會約定當某種條件成就時，投資方或者融資方可以行使一種權利。比如說常見的股權回購，就是投資方經常采用的方式之一。實踐中關于股權回購條款的效力和回購價款的約定也非常容易產生爭議。那么股權投融資中股權回購如何操作？對于這個問題，前不久筆者也遇到了類似案例。
筆者的朋友A以500萬的價款認購了一家醫藥企業5％的股權，簽訂了《股權認購協議書》，雙方約定:該企業承諾確保A的投資收益，如上市成功，由該企業以屆時的股票市值回購A的股份；如上市不成功，由該企業原價回購A的股權，并支付10％的年息。該份協議由A與該企業的法定代表人簽訂，并加蓋了公司的公章。
幾年后，該企業沒有實現上市目標，而且經營遇到了資金問題，無法兌現回購股權并支付年息的承諾。在這樣的情況下A想拿回500萬的股權轉讓款。然而《股權認購協議書》中雙方并沒有約定該企業實現上市目標的期限，這就意味著除非該企業進入破產清算程序，否則很難界定公司上市不成功的條件是否成就。分析案情后，筆者認為：
一、A與和該企業之間名義上系股權投資關系，本質系債權性投資關系，屬于名股實債，雙方構成民間借貸關系；
關于名股實債，我國證監會發布的《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規范第4號》注釋3規定：“本規范所稱名股實債，是指投資回報不與被投資企業的經營業績掛鉤，不是根據企業的投資收益或虧損進行分配，而是向投資方提供保本保收益承諾，根據約定定期向投資方支付固定收益，并在滿足特定條件后由被投資企業贖回股權或者償還本息的投資方式，常見形式包括回購、第三方收購、對賭、定期分紅等。”該案中，從A與該企業簽訂的《股權認購協議書》的約定來看，雙方約定的投資回報沒有與企業的經營業績掛鉤，該企業承諾保證A的投資收益。在該企業經營狀況不良無法上市時，A可以退出，該企業原價回購A的股權，并支付10％的年息。上述約定可以認定為該企業向A提供保本保收益的承諾。因此A與該企業之間法律關系應當被認定為債權債務關系。A可以基于債權債務關系，要求該企業償還借款。
二、《股權認購協議書》約定由公司回購A的股權，違反了公司資本維持原則，根據《合同法》第52條，《股權認購協議書》應歸于無效。
資本維持原則是指有限責任公司注冊資本確定后，未經法定程序不得隨意減少和抽回，因此非經法定程序公司不得將資本返還給股東。本案中，該企業一旦履行與A簽訂的股權回購協議，會導致該企業持有自己的股權，而使這部分股權不具有相應的責任財產，使得該企業的資本因約定回購而減少，公司的清償能力相應的下降，進而損害債權人利益，根據《合同法》第52條規定，該合同應歸于無效。合同無效后，該企業應當返還500萬的款項。
股權投融資中股權回購如何操作，以上案例可以參考，在這個案例中，融資公司因無法實現上市目標且經營狀況不良，導致投資者承擔著巨大的風險，主張名股實債或者投資協議無效對投資者更為有利。如果融資公司實現了上市目標，公司股權價值上升，融資公司同樣可以主張名股實債或者投資協議無效，以此來規避以上市的股票價值回購投資者股權的義務。因此，在股權投、融資活動中，律師的介入才是投、融資雙方權益最大的保障。
