江西工程款糾紛律師：發包人明知實際施工人掛靠，被掛靠人是否應當承擔支付工程款的義務？
2021年10月-27日 | 江西心者律師事務所
江西工程款糾紛律師：發包人明知實際施工人掛靠，被掛靠人是否應當承擔支付工程款的義務？
一、前言
隨著我國建筑市場的不斷發展,建筑業已逐漸成為促進社會經濟持續發展的重要行業,為社會創造了巨大的經濟效益。但是,由于我國建筑行業相關法律制度的不完善、建筑業從業人員素質參差不齊、相關政府執法監督部門執法力度不夠以及司法部門建設工程專業知識的缺失等問題,建筑業也逐漸成為違法現象的重災區。
在這其中,因建設工程勘察、施工、設計、監理等企業必須具備相應的資質證書和營業執照房客承接工程任務，而國家規定的企業資質等級種類繁多，由此催生出了“掛靠”這一具有其獨特典型性的行為。在建設工程領域,掛靠行為一直是普遍存在的違法現象。由于建設工程施工合同在具體實踐中往往涉及總包、分包、轉包、違法分包、內部承包和掛靠等情形,所以其包含的權利主體比較多,不同主體的利益要求不一致,不同情形之間的區別比較難,相互之間的法律責任也不盡相同。這不僅給相關法律制度的完善帶來了一定難度,也給司法審判帶來了一定的復雜性。
二、案例
2018年3月3日，發包人A公司與自然人甲協商，約定將某樓盤施工項目交由其承辦施工，但因甲不具備相關資質，于是發包人A公司將其引薦給具備資質的B公司，三方約定甲掛靠B公司資質，由B公司作為承包人與發包人A公司簽訂建設工程施工合同，甲作為實際施工人，工程款由發包人A公司轉至B公司賬戶，B公司在扣除相應管理費用后再轉至甲的個人賬戶。
2020年1月辦理工程竣工，上述項目工程已經交付業主使用，但工程款至今尚未結清，2021年4月實際施工人甲以被掛靠人B公司作為被告告上法庭，要求B公司支付全部工程款，B公司以發包人明知掛靠事實，且B公司未參與實際施工為由要求追加發包人A公司作為共同被告。
法院判決：在本案建設工程施工合同關系中，被告B公司并未參與合同內容的磋商和實際履行，其僅是出借資質和名義協助原告甲與被告二A公司實現合同目的的建筑施工企業。原告甲沒有取得建筑資質，借用被告B公司的名義與被告二A公司簽訂的《建設工程施工合同》違反法律、行政法規的強制性規定，應為無效合同。但涉案工程已經交付業主使用，原告甲系本案爭議工程的實際施工人，在施工合同無效的前提下，其有權就其完成的工程量，比照合同約定的結算標準向發包人A公司主張工程價款。但其要求資質出借人B公司承擔工程款付款責任的訴求，于法無據，本院不予支持。
三、法理與分析
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規定，人民法院在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。該條規定在實踐過程當中賦予了實際施工人可以突破合同相對性，直接向發包人主張工程款權利，但對因掛靠產生的欠付工程款糾紛并未作出明確規定，也并未免除承包人即被掛靠人給付工程款的責任。
在上述案例中，承包人與實際施工人簽訂《建筑工程承包協議書》，約定實際施工人以承包人名義承包工程，自主經營、獨立核算、自負盈虧，工程任務自行完成，并向承包人交納工程管理費的，在實際施工人并非承包人工作人員，其掛靠、借用承包人的資質承攬工程并實際施工，屬于掛靠行為。而發包人與承包人簽訂《建設工程施工合同》，發包人將工程發包給承包人，發包人明知上述事實并在工程施工過程均與實際施工人聯系。鑒于上述事實，法院認為發包人與實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系，承包人僅是出借資質和名義協助實際施工人與發包人實現合同目的，并未參與合同內容的磋商和實際履行，認定實際施工人與承包人并無建設工程施工合同關系，而與發包人成立實際上的建設工程施工合同關系，實際施工人可向發包人直接主張工程款，適用法律并無不當。
四、發包人的明知如何證明？
實踐過程中，發包人明知實際施工人借用資質主要有兩種情形:(1)訂立合同時已明知;(2)訂立合同后得知。
對于第一種情形即如本案發包人A公司，在訂立合同時即知道借用資質掛靠施工，有些還是故意參與的，則其對于掛靠行為無效的法律后果是明知的，表明其對合同無效后果的發生具有過錯，應當對因合同無效產生的損失承擔相應責任。
對于第二種情形，發包人在訂立合同后才知道掛靠的，此時發包人應當意識到掛靠行為的違法后果會導致合同無效。基于誠信原則發包人應當在“明知”后，采取適當措施避免因無效合同造成的損失擴大，合同尚未履行或者尚未履行完畢的，一般應當采取措施終止履行;合同已經履行的，應當采取合理的清算措施。因此，發包人訂立合同后明知實際施工人借用資質，未采取合理措施避免損失擴大的，發包人應就擴大的損失承擔相應責任。
司法實踐中還應注意對“發包人明知”的事實結合當事人的舉證情況綜合判斷。由于掛靠行為通常具有極強的隱蔽性，無論發包人還是掛靠人、被掛靠人均不會主動承認掛靠的事實，各方都會極力掩飾掛靠的事實，從而逃避監管。一般情況下，實際施工人不會直接以自己的名義參與施工管理，而在發包人簽章的各類文件上只能看到被掛靠的施工單位的公章、項目部的印章或指定項目經理的簽字，發包人的工程款也是直接支付到施工單位賬戶上的，實際施工人同時留下痕跡的證據是較少的。這不僅會給認定“借用資質”的事實帶來困難，更難以認定發包人對此“明知”的事實，除非發包人自愿承認“明知”。只有發包人向掛靠人或被掛靠人主張權利時，出于對自身利益的維護，掛靠人或被掛靠人才會舉證證明發包人對“借用資質”掛靠施工的事實是明知的，進而減輕自己的責任。對于“發包人明知”的事實的舉證責任自然屬于掛靠人或者被掛靠人。
