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南昌建設工程糾紛律師，建設工程掛靠法律風險提示

2021年10月-25日 | 江西心者律師事務所

南昌建設工程糾紛律師，建設工程掛靠法律風險提示，隨著市場經濟的高速發展，建設工程項目迅猛增加，由于我國對建設工程領域設置了較為嚴格的資格準入門檻，不少無資質或低資質的單位或個人在巨大的利益驅使下，絞盡腦汁通過掛靠的形式，與有資質的單位或個人進行合作，從而規避相關部門的監管，以此引發的民事糾紛、工程質量問題屢見不鮮。
判案要旨
一審法院經審理認為:A公司與B公司于2018年3月10日簽訂的《建設工程施工合同》，因事實上為實際施工人魏某借用B公司資質所簽訂，違反了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》關于建設工程施工合同效力的強制性規定，應當認定為無效。而A公司與B公司于2018年12月1日簽訂的《建設工程施工合同》，系雙方當事人的真實意思表示，且經過了備案，因此該合同合法有效，應當以2018年12月1日簽訂的《建設工程施工合同》作為案涉工程價款的結算依據。
二審法院經審理認為：對于一審法院關于A公司與B公司于2018年3月10日簽訂的《建設工程施工合同》無效的認定予以認可。而對于2018年12月1日簽訂的《建設工程施工合同》，二審法院認為，該合同系屬雙方在未進行實質性招投標的情況下簽訂的，違反了禁止性規定，亦屬于無效合同。在兩份合同均無效的情況下，應參照實際履行的合同結算工程價款。本案中，雙方簽訂的《備忘錄》明確約定2018年3月10日簽訂的《建設工程施工合同》作為辦理結算的依據。因此該案應當按照該實際履行合同作為案涉工程價款的結算依據。
該案為建設工程施工合同糾紛，以資質掛靠為衍生點，涉及黑白合同、工程結算等問題，本文以工程掛靠為切入點開展進一步探討。
工程掛靠的認定
工程掛靠實際上是指沒有資質或資質低的施工單位或個人（以下亦指“掛靠人”）以有資質或資質高的施工單位或個人的名義（以下亦指“被掛靠人”）承攬工程并向被掛靠人交納管理費的行為。
法條鏈接：
《建筑法》
第二十六條承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”
《建設工程質量管理條例》
第二十五條施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉包或者違法分包工程。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。
工程掛靠的表現形式
1.聯營形式的掛靠。掛靠人與被掛靠人簽訂聯營合同，掛靠人以被掛靠人的名義承包工程，被掛靠人收取固定的利潤，但并不參與實際經營管理，亦不承擔任何責任和風險。
2.分包形式的掛靠。掛靠人與被掛靠人簽訂分包合同，被掛靠人將所承包的建設工程交予掛靠人實際操作，并收取掛靠費、管理費等，此種情形下，掛靠人就是建設工程項目的實際施工人。
3.內部承包形式的掛靠。掛靠人與被掛靠人簽訂內部承包合同，掛靠人被被掛靠人聘請為其內部員工，收取內部承包承包管理費，由掛靠人自主經營、自負盈虧、獨立核算。
工程掛靠與其他法律關系的區別
1.工程掛靠與代理的區別。一般情況下，掛靠人以被掛靠人的名義承攬工程，形式上體現為授權代理，但實際上存在本質區別。（1）掛靠的標的為資質等級；代理的標的為委托代理具體事務；（2）掛靠是掛靠人為自主管理、自負盈虧、自行擔責；而代理是代理人代表被代理辦理事務，其后果由被代理人承擔；（3）掛靠中掛靠人需要向被掛靠人支付一定的掛靠費和管理費；而代理中，被代理人還有可能需要向代理人支付委托代理費用。
2.工程掛靠與內部承包的區別。如采用內部承包的形式進行掛靠，實際上是掛靠關系還是內部承包關系，需要借助以下條件予以區分：即合同約定的施工單位與實際施工方有無產權關系、有無統一的財務管理體系、有無合法的人事關系以及是否繳納社保等等，如有則是內部承包關系，如無則是掛靠關系。
工程掛靠風險
1.因掛靠而簽訂的掛靠合同、施工合同無效。由于工程掛靠為法律禁止性行為，一般情況下法院會認定以此簽訂的掛靠合同、建設工程施工合同均屬無效。在此情形下，掛靠人與被掛靠人均要承擔相應的行政責任、民事責任以及因工程質量、工程款結算等問題而產生的連帶責任。
2.發包人可能需要直接向掛靠人支付工程款。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第二款之規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
3.掛靠人對外從事經營活動被掛靠人可能需承擔相應責任。如掛靠人以被掛靠人的名義對外從事買賣、租賃、借貸等活動，形式上則可能構成表見代理。如合同相對人知情，由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充責任；如合同相對人不知情，則由掛靠者和被掛靠者承擔連帶責任。
4.掛靠人與施工工人之間的勞動糾紛可能需要被掛靠人承擔。如掛靠人以被掛靠人的名義雇傭施工工人，形式上則可能構成表見代理，以此產生的勞動爭議、人身損害賠償后果則可能需要被掛靠人承擔。以上內容由江西心者律師事務所股權律師提供！

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