江西建設工程糾紛律師：建設工程實際施工人法律風險防控
2021年10月-20日 | 江西心者律師事務所
江西建設工程糾紛律師：建設工程實際施工人法律風險防控，建設工程歷來是立法規范和宏觀調控的寵兒，為規范建筑工程施工發包與承包活動中違法行為的認定、查處和管理，保證工程質量和施工安全，住房和城鄉建設部特此制定了 《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》。但由于巨大的利益驅使，不少“工程人”不惜鋌而走險，工程掛靠、違法分包、非法轉包等違法違規現象屢禁不止，由此產生的糾紛更是層出不窮，為厘清相關主體間的法律關系，最高人民法院創設了“實際施工人”這一特殊概念，由此衍生的相關法律問題更不容忽視。
實際施工人的認定
建設工程“實際施工人”，顧名思義即指真正進行工程施工的單位或個人，這一概念最早出現于《最高人民關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）當中，最新修訂的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號，以下簡稱“《建設工程施工合同司法解釋》”）繼續沿用了這一概念，但仍未對“實際施工人”的認定進行具體規范。
司法實踐中，“實際施工人”一般需要具備以下條件：
1.施工對象為獨立的單項工程。也就是說，施工對象需是一個完整的單項工程，僅僅負責某一建設工程中的“地基與基礎工程”，不具有獨立性與完整性，并不能被認定為實際施工人。
2.實際付出成本并以此獲取收益。即需為建設工程項目實際付出人工、資金、材料等等必要成本，并通過獨立完成該項工程來獲取收益。
司法實踐中，“實際施工人”往往與工程掛靠、違法分包、非法轉包等非法行為相聯系，一般表現為：工程掛靠中的掛靠人、違法分包中違法承包工程的承包人、非法轉包中接受轉包的受讓人。
實際施工人的法定權利
1.享有向發包人、轉包人、違法分包人提起訴訟的權利。根據《建設工程施工合同司法解釋》第四十三條之規定，實際施工人能夠以轉包人、違法分包人為被告進行起訴，實際施工人以發包人為被告主張權利的，法院應當追加轉包人或者違法分包人為第三人，發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
2.實際施工人不享有建設工程價款優先受償權。根據《民法典》第八百零七條之規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，建設工程的價款可就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。但是，由于因工程掛靠、違法分包、非法轉包而簽訂的建設工程合同違反法律強制性規定當然無效，因此實際施工人主體不適格，并不享有建設工程價款優先受償權。
3.建設工程經竣工驗收合格的，實際施工人有權請求參照合同約定折價補償。根據《民法典》第七百九十三條之規定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。雖然實際施工人因涉及工程掛靠、違法分包、非法轉包等法律禁止性情形，所簽訂的合同無效，但是只要建設工程經竣工驗收合格的，實際施工人有權請求參照合同約定折價補償。
實際施工人帶來的法律風險
（一）實際施工人自身法律風險
1.受到行政處罰。根據《建設工程質量管理條例》第六十一條、第六十二條之規定，可能對實際施工人處以責令停業整頓，降低資質等級的行政處罰，情節嚴重的，還可能會被吊銷資質證書。
2.承擔賠償責任。實際施工人因掛靠、轉包、分包等合同被認定為無效后，因此取得的財產應予返還對方，不能返還或沒有必要返還的，應當折價賠償，且有過錯的一方應當賠償對方因此遭受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
3.承擔連帶責任。根據《建設工程施工合同司法解釋》第十五條之規定，因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。因此，實際施工人需要對建設工程質量問題承擔連帶責任。
4.無法取得工程款。在工程掛靠、違法分包、非法轉包當中，發包人往往向被掛靠人、非法轉包人、違法分包人支付工程款，被掛靠人、非法轉包人、違法分包人扣除一定費用后才會將剩余工程款支付給實際施工人，如果被掛靠人、非法轉包人、違法分包人私吞，實際施工人將由拿不到工程款的法律風險。
（二）給被掛靠人、非法轉包人、違法分包人帶來的法律風險
1.實際施工人對外從事經濟活動的不利后果可能由被掛靠人、非法轉包人、違法分包人承擔。實際施工人如果以被掛靠人、非法轉包人、違法分包人的名義對外從事經濟活動，或者以表見代理的方式對外從事經濟活動，其法律后果應當由被掛靠人、非法轉包人、違法分包人來承擔。
2.被掛靠人、非法轉包人、違法分包人對外承擔責任后，難以向實際施工人追償。由于被掛靠人、非法轉包人、違法分包人是對外承擔責任的主體，一旦工程出現問題，就需要承擔相應的責任，由于其與實際施工人簽訂的合同系屬無效合同，一般會認為雙方均有過錯，各自承擔相應的法律責任，并且實際施工人往往體量較小，償還能力較低，在此情形下，更難以向實際施工人進行追償。
由于實際施工人與工程掛靠、違法分包、非法轉包密不可分，以此引發的工程質量糾紛、工程結算糾紛、工程付款糾紛層出不窮，從而衍生出“拖欠工程款”“拖欠農民工資”等社會頑疾。因此在建設工程實施過程當中作為發包人一定要著重予以檢查與監督，杜絕存在實際施工人的現象；作為承包人一定要加強自律，按照法律規定開展工作，從而避免實際施工人引發的爭議。以上內容由江西心者律師事務所股權律師提供！
