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建設(shè)工程領(lǐng)域，由于承包人（即內(nèi)部發(fā)包人）時間、精力、資金、資質(zhì)等等原因，內(nèi)部承包的現(xiàn)象已屢見不鮮，但由于分包與內(nèi)部承包從形式上存在一定的相似性，因此在實務中二者之間的認定時有爭議，本文從內(nèi)部承包角度出發(fā)，探析其中法律風險。
建設(shè)工程內(nèi)部承包即承包人與其下屬分支機構(gòu)或者職工簽訂合同，將其承包的全部或部分建設(shè)工程再分包給下屬分支機構(gòu)或職工，并運用對下屬分支機構(gòu)或職工的施工過程進行財務管理、技術(shù)指導、質(zhì)量監(jiān)督等方式進行管理的經(jīng)營模式。主要具有以下特點：
1.內(nèi)部承包人主體限定。內(nèi)部承包人須為建設(shè)工程內(nèi)部發(fā)包人內(nèi)部分支機構(gòu)或職工，而且內(nèi)部承包人一般不具有相應的法人資格、承包資質(zhì)。
2.內(nèi)部發(fā)包人與內(nèi)部承包人法律地位平等。一般情況下，建設(shè)工程發(fā)包人與內(nèi)部發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后再由內(nèi)部發(fā)包人與內(nèi)部承包人簽訂內(nèi)部承包合同，彼此間法律地位平等。
3.內(nèi)部發(fā)包人與內(nèi)部承包人之間存在管理與被管理關(guān)系。內(nèi)部發(fā)包人通常情況下以管理費、內(nèi)部承包費等形式向內(nèi)部承包人收取一定費用，并且項目管理人、技術(shù)負責人、經(jīng)濟負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等均由內(nèi)部發(fā)包人聘任，對工程進度、工程質(zhì)量、工程安全進行監(jiān)督；而內(nèi)部承包人往往自主經(jīng)營、獨立核算、自負盈虧。
1.主體地位不同。在分包法律關(guān)系中，承包人與分包人具有相對獨立性，而且雙方法律地位平等；而在內(nèi)部承包法律關(guān)系中，內(nèi)部發(fā)包人與內(nèi)部承包人是管理與被管理的關(guān)系，內(nèi)部承包人不僅不具有獨立的法人資格、獨立的財產(chǎn)，而且還不能獨立承擔民事責任。
2.適用范圍不同。在分包法律關(guān)系中，分包需要雙方當事人在合同當中明確約定或經(jīng)建設(shè)單位許可，并且主體結(jié)構(gòu)工程不能予以分包；而內(nèi)部承包法律關(guān)系中并沒有如此限制。
3.資質(zhì)要求不同。在分包法律關(guān)系中，分包人須具備相應的資質(zhì)，如若沒有相應資質(zhì)，則會導致分包合同無效；而內(nèi)部承包法律關(guān)系中，內(nèi)部承包人是否具有資質(zhì)與內(nèi)部承包合同效力并無必然聯(lián)系。
4.法律責任不同。在分包法律關(guān)系中，分包人取得的價款是工程款，其對分包工程獨立承擔責任，總承包人承擔連帶責任；而內(nèi)部承包法律關(guān)系中，承包人取得的是承包費，對外由內(nèi)部發(fā)包人承擔責任，其后可根據(jù)內(nèi)部承包合同進行追償，雙方之間并不承擔連帶責任。
1.名為內(nèi)部承包，實為非法轉(zhuǎn)包、違法轉(zhuǎn)包、工程掛靠的法律風險。內(nèi)部承包需要符合法定條件，尤其是主體資格要求，否則很有可能被認定為非法轉(zhuǎn)包、違法轉(zhuǎn)包、工程掛靠，當事各方不僅要承擔民事責任，還有可能要承擔沒收違法所得、責令改正、處以罰款、降低資質(zhì)登記，甚至吊銷資質(zhì)等行政責任。
2.內(nèi)部承包人承包費結(jié)算不及時、不到位的法律風險。在建設(shè)工程結(jié)算過程中，往往是內(nèi)部發(fā)包人與發(fā)包人之間進行工程款結(jié)算，內(nèi)部發(fā)包人收到款項后，在扣除“管理費”之后再將剩余款項支付給內(nèi)部承包人，由此產(chǎn)生工程款結(jié)算不及時、不到位，甚至內(nèi)部承包人存在無法拿到承包費的情況。
3.內(nèi)部發(fā)包人可能無法取得工程款，內(nèi)部承包人可能無法取得承包費的法律風險。根據(jù)法律規(guī)定，內(nèi)部承包人應與內(nèi)部發(fā)包人對建設(shè)工程質(zhì)量問題承擔連帶責任。內(nèi)部發(fā)包人作為合同相對方，其向發(fā)包人主張工程款應與建設(shè)工程質(zhì)量相掛鉤，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的前提下，內(nèi)部發(fā)包人才可以要求發(fā)包人按照合同約定支付工程價款；如建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，修復后仍不合格，內(nèi)部發(fā)包人則不得要求發(fā)包方支付工程價款，內(nèi)部承包人也不得要求內(nèi)部發(fā)包人支付承包費。
4.內(nèi)部發(fā)包人可能需墊付承包費的法律風險。在建設(shè)工程發(fā)包人拖欠工程款的情況下，內(nèi)部發(fā)包人需要承擔向內(nèi)部承包人墊付承包費或者承擔延期支付承包費的責任。
5.內(nèi)部承包人以內(nèi)部發(fā)包人的名義從事民事活動所帶來的法律風險。內(nèi)部承包人如以內(nèi)部發(fā)包人的名義對外簽訂如買賣、借貸等合同，則可能構(gòu)成表見代理，內(nèi)部發(fā)包人可能需承擔合同項下的有關(guān)責任。
6.內(nèi)部發(fā)包人可能需承擔用工法律風險。如招用員工時，內(nèi)部承包人以內(nèi)部發(fā)包人的名義簽訂勞動合同或內(nèi)部承包人不具備用工主體資格或未與勞動者簽訂勞動合同的情況下，內(nèi)部發(fā)包人將承擔內(nèi)部承包人的責任或連帶責任。
7.建設(shè)工程發(fā)包人可能承擔向直接向內(nèi)部承包人支付承包費的法律風險。根據(jù)法律規(guī)定，內(nèi)部承包人作為實際施工人可以建設(shè)單位即發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)進行承擔。以上內(nèi)容由江西心者律師事務所股權(quán)律師提供！
