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導(dǎo)讀：“背靠背”，一般指合同中約定，一方承擔(dān)付款義務(wù)的，以其與他人簽訂相關(guān)或關(guān)聯(lián)的合同中，收到相關(guān)款項(xiàng)后，作為支付本合同中享有收款權(quán)利一方款項(xiàng)的前提條件的條款。實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常戲稱為：“上流有了水，下流才有水。”在建設(shè)工程領(lǐng)域，總包方設(shè)計(jì)此類條款，一般是要求業(yè)主支付的工程款后，再支付給分包方的工程款，若業(yè)主未付款或遲延付款，總包方即主張己方付款條件并未成就款。
此類約定，應(yīng)屬民事領(lǐng)域意思自治原則，由合同雙方自行協(xié)商確認(rèn)，本身是合法有效的。但在司法實(shí)踐中，這類條款的效力又存在不不同的理解。
目前我國內(nèi)部，正處于疫情困擾，新型冠狀病毒肺炎自2019年末一直侵?jǐn)_著我國人民正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，造成資金緊張；外部，在美國等西方資本主義的惡意滲透、制裁，經(jīng)濟(jì)環(huán)境整體表現(xiàn)較為緊縮。就建筑市場(chǎng)而言，處于絕對(duì)的買方市場(chǎng)，業(yè)主為大，業(yè)主拖欠工程款現(xiàn)象日趨普遍。在此背景下，“背靠背”在建設(shè)工程領(lǐng)域的各類合同文本中屢見不鮮，不僅在各專業(yè)分包合同、勞務(wù)分包合同，而且在掛靠合同，甚至買賣合同中，都能窺見其身影。具體情形如下：
（一）在各專業(yè)或勞務(wù)分包合同中，總包會(huì)提出，付款期限或方式為，按業(yè)主付款進(jìn)度，總包以同比例支付分包方工程款，業(yè)主未支付前提下，總包無需支付工程款。
（二）施工機(jī)械設(shè)備租賃合同中，總包作為承租人提出項(xiàng)目完成至某一節(jié)點(diǎn)后，支付部分租賃費(fèi)，但仍以業(yè)主支付工程款為前提。若業(yè)主未付款，則有權(quán)不付租賃費(fèi)。
（三）部分總包將項(xiàng)目轉(zhuǎn)包出去，與實(shí)際施工人簽訂“背靠背”約定，總包按照施工總合同當(dāng)中業(yè)主約定的付款方式，向?qū)嶋H施工人支付工程款，以業(yè)主支付為前提。
（四）在建筑領(lǐng)域，交付貨物后賒欠貨款還是較為普遍，那么“背靠背”而言，就是總包會(huì)提出，工程完成至某一節(jié)點(diǎn)且、或業(yè)主付款后支付相應(yīng)貨款，如業(yè)主遲延或未支付，總包有權(quán)順延付款期限并不承擔(dān)違約責(zé)任。
上述不同情形，雖表述、書寫內(nèi)容不同，但本質(zhì)是一樣的。那么“背靠背”條款的法律效力如何呢？
筆者認(rèn)為，這屬于平等民事主體間對(duì)自己民事權(quán)利的處置，符合意思自治原則，亦未違反民法典關(guān)于合同無效之規(guī)定，所以這樣的規(guī)定應(yīng)是合法有效的。但就轉(zhuǎn)包合同而言，基于轉(zhuǎn)包行為在建筑法中予以明確禁止，對(duì)此合同整體無效會(huì)導(dǎo)致“背靠背”條款無法適用的。
但同樣，我國存在法院判決認(rèn)定該類條款無效的情形。
1、因?yàn)楹贤瑹o效或單方承諾未經(jīng)對(duì)方同意而不生效。與“背靠背”條款本身內(nèi)容的效力無關(guān)。如上述的轉(zhuǎn)包合同情形；
2、以業(yè)主不是合同的當(dāng)事人，故其付款與否，不是總包向他人付款的前提條件；
3、業(yè)主在合同上未簽字蓋章，此約定對(duì)業(yè)主不產(chǎn)生效力。因此，業(yè)主是否付款不應(yīng)成為重總包給付分包方工程款的前提條件。
當(dāng)然，還存在就“背靠背”條款效力存在其他認(rèn)定的情形：
1、總包在對(duì)付款期限約定上，將業(yè)主付款的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給分包方。業(yè)主付款期限、比例、拒絕或者延遲付款等情況，均會(huì)影響到分包方的利益，該約定明顯有違公平原則。
2、如業(yè)主與總包簽訂的合同，與總包及分包方簽訂的合同約定的付款進(jìn)度并不相同，而又未達(dá)成一致給予明確解釋說明，認(rèn)定條款屬約定不明。
3、以業(yè)主向總包付款至x％作為付款條件，無法確定總包對(duì)分包方的付款期限，導(dǎo)致分包方無限期拖延收款，明顯違反合同的平等和公平原則。
故而，雖然筆者認(rèn)為“背靠背”條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，系當(dāng)事人雙方意思自治行為，但在具體簽訂過程中，仍應(yīng)注意書寫內(nèi)容及準(zhǔn)備后續(xù)應(yīng)對(duì)措施。為此，筆者下期將會(huì)進(jìn)一步詳細(xì)闡述總包對(duì)“背靠背”條款約定的應(yīng)對(duì)措施！以上內(nèi)容由江西心者律所事務(wù)所股權(quán)律師提供！
