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導讀：“背靠背”，一般指合同中約定，一方承擔付款義務的，以其與他人簽訂相關或關聯的合同中，收到相關款項后，作為支付本合同中享有收款權利一方款項的前提條件的條款。實踐當中經常戲稱為：“上流有了水，下流才有水。”在建設工程領域，總包方設計此類條款，一般是要求業主支付的工程款后，再支付給分包方的工程款，若業主未付款或遲延付款，總包方即主張己方付款條件并未成就款。
上篇文章筆者從“背靠背”條款的定義、類型及效力爭議問題，給大家分享了“背靠背”條款的基本內涵及風險，對此筆者今天從解決問題的角度，給大家再分享如何妥善規避風險。
首先，在我們要從引發“背靠背”條款爭議的原因出發，理解了“為什么”，才能更好解決“怎么辦”。對此，筆者總結情形如下：
按照筆者上篇文章分享“背靠背”條款的情形，在此類情形下，總包依據“背靠背”條款可以不付分包方款項。但筆者結合司法案例查詢，得出結論為90%法院判決在此類情況下均不支持總包該抗辯理由。為此，筆者進一步總結及后面探討論，對業主未向總包付款的可能情況概括。
情況一，業主違約，業主應付而未付。
情況二，總包違約，業主拒絕支付。
情況三，分包方違約導致總包對業主的違約，業主拒絕支付。
但總包未支付。通常理解這種情況下，結合“背靠背”條款約定違約方應當是總包，但這也不一定，實踐當中，總包收到業主支付的工程款僅是分包方向總包請求付款的條件之一，而總包付款條件完全成就，分包方應當完成約定的施工任務，驗收質量、施工工期等各方面均合格或滿足條件，同時也要提供了結算、請款材料等。因此，筆者對總包未向分包付款的可能請款一并進行概括。
情況一，總包商違約，收到業主工程款不支付給分包方。
情況二，分包方違約，尚未完成施工任務或是未與總包結算等，總包拒絕支付工程款。
（一）涉及“背靠背”條款，將業主列為第三方。
結合筆者查詢案例，其中15%的案例判決中，法院以業主不是分包合同的當事人而認定“背靠背”條款不具備約束，被認定為無效。
通常情況下，分包合同只有總包與分包方兩個合同主體。即使是在專業分包合同中，雖然偶爾有業主的蓋章，但僅業主對總包就專業分包事宜的認可、同意，并不是該直接作為合同主體。
（二）兼顧各方的利益，體現公平合理。
1、最好將業主向總包付款條件、期限等安排，在分包合同當中注明，讓分包方充分了解項目工程款支付情況。
2、分包合同中明確約定，保障分包方就業主支付工程款的知情權條款，如業主作為分包合同主體，建議明確約定業主對總包的每一筆付款，均應提前告知分包方或總包應在每一筆收到業主款后通知分包。
3、分包合同中約定總包在業主違約未付款時，積極行使自身權利主張款項的條款。
（三）條款約定時，建議將業主的付款條件、節點等明確、具體。
本條建議的目的是讓總包與分包方之間付款的約定明確。如發生業主不付款情形，總包可依據“背靠背”條款，抗辯總包未付分包方的款項與“背靠背”條款約定的業主應付未付的款項相對應，這樣法官容易確認總包與分包之間約定是明確、不模糊的，分包應當可以預見業主不付款而導致總包不予付款的風險。
（四）付款節點一一對應。
本條建議的“一一對應”，主要表現在付款的節點上，即付款進度。假設總包與業主的施工總承包合同中約定，業主的某一付款的節點是“房屋主體封頂”，那總包與泥工分包方的分包合同中，建議約定分包方請款的節點業是“房屋主體封頂”。
綜上所述雖筆者在上篇文章當中已闡述，認為“背靠背”條款有效，系意思自治行為，但在實踐當中，仍存在因不同情況而導致法院認定效力不同，故而在合同簽訂時，就應注意書寫內容及準備后續應對措施。以上內容由江西心者律所事務所股權律師提供！！
