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勞務(wù)作業(yè)分包（勞務(wù)分包），是指建設(shè)工程施工總承包企業(yè)將承接工程中的勞務(wù)部分分包給勞務(wù)承包企業(yè)。勞務(wù)分包不需要發(fā)包人、承包人的同意即可進(jìn)行分包。
根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》(建[2001]82號部分失效)的規(guī)定，勞務(wù)分包范圍包括13種：(1)木工作業(yè)；(2)筑作業(yè)；(3)抹灰作業(yè)；(4)石制作業(yè)；(5)油漆作業(yè)；(6)鋼筋作業(yè)；(7)混凝土作業(yè)；(8)腳手架搭設(shè)作業(yè)；(9)模板作業(yè)；(10)焊接作業(yè)；(11)水暖電安裝作業(yè)；(12)金作業(yè)；(13)架線工程作業(yè)。
《福建省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》中指出：“勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將所承包的建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。”
專業(yè)工程分包是指建設(shè)工程施工總承包企業(yè)將承接工程中的分部分項(xiàng)工程分包給承包企業(yè)，分承包企業(yè)收取工程款的行為。專業(yè)工程分包最突出的特點(diǎn)是包工包料。而勞務(wù)分包卻與之存在很大的不同，勞務(wù)分包中，分承包企業(yè)收取的是人工費(fèi)，最突出的特點(diǎn)是包工不包料。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定究竟是勞務(wù)分包還是專業(yè)工程分包，主要根據(jù)雙方簽署的合同法律特征、雙方實(shí)際履行情況以及合同承包內(nèi)容來綜合進(jìn)行判斷。
根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問答》（2021年7月第1版），最高人民法院民事審判第一庭觀點(diǎn)認(rèn)為，勞務(wù)分包和專業(yè)工程承包兩者主要存在以下區(qū)別：
① 合同標(biāo)的不同。依照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》（失效）規(guī)定，專業(yè)承包的種類包括地基與基礎(chǔ)設(shè)施、土石方工程、建筑裝修裝飾工程、消防設(shè)施工程、建筑防水工程等60種；勞務(wù)分包的種類包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電、鈑金、架線作業(yè)等13種。從上述具體的項(xiàng)目羅列可以看出，專業(yè)承包合同的標(biāo)的是建設(shè)工程中非主體、非關(guān)鍵性部分的工程；勞務(wù)分包合同的標(biāo)的是勞務(wù)作業(yè)，技術(shù)含量低，與工程成果無關(guān)。
② 施工內(nèi)容不同。專業(yè)承包中，承包人以自己的設(shè)備、材料、勞動力、技術(shù)等獨(dú)立完成工程；勞務(wù)分包中，承包人提供的僅是勞動力，由分包人提供技術(shù)和管理，兩者結(jié)合才能完成建設(shè)工程。例如，甲施工單位承攬工程后，自己買材料，然后另外請乙勞務(wù)單位負(fù)責(zé)找工人進(jìn)行施工，但還是由甲單位組織施工管理。
③ 責(zé)任承擔(dān)不同。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款，專業(yè)承包中的承包人就完成的工作成果與分包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；勞務(wù)分包中的承包人對工程承擔(dān)合格責(zé)任，一般以監(jiān)理工程師驗(yàn)收為準(zhǔn)。
④ 程序要件不同。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款，專業(yè)工程分包必須按照約定或經(jīng)發(fā)包人同意；勞務(wù)分包則無須經(jīng)發(fā)包人或總包人的同意。
⑤ 結(jié)算性質(zhì)不同。專業(yè)承包的對象是部分工程，承包人向分包人結(jié)算的是工程款，由直接費(fèi)、間接費(fèi)、稅金和利潤組成；勞務(wù)分包的對象是勞務(wù)作業(yè)，承包人向分包人結(jié)算的是直接費(fèi)中的人工費(fèi)以及相應(yīng)的管理費(fèi)。
雖然勞務(wù)分包合同典型特征為承包企業(yè)承包勞務(wù)，但實(shí)踐中往往會出現(xiàn)勞務(wù)分包合同約定由承包方承擔(dān)相應(yīng)的輔材、大型機(jī)械或設(shè)備、工程周轉(zhuǎn)性材料等情況，那么，這樣的約定會導(dǎo)致合同無效嗎？
此種情形系典型的名為勞務(wù)分包，實(shí)則為非法轉(zhuǎn)包、違法專業(yè)分包。在此種情況下，勞務(wù)分包合同將因違反強(qiáng)制性規(guī)定而被認(rèn)定為無效。
① 名為勞務(wù)分包、實(shí)為轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包合同無效，雙方按過錯承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
（2007）民一終字第33號
法院認(rèn)為：001公司與南通某建簽訂的建設(shè)工程勞務(wù)施工合同屬于轉(zhuǎn)包合同，因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。弘某公司與建設(shè)集團(tuán)簽訂的建設(shè)工程合同，001公司與建設(shè)集團(tuán)簽訂的建設(shè)工程勞務(wù)施工合同，兩份合同在承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、不可抗力等諸多方面的約定內(nèi)容基本相同，只是合同價(jià)款由1.2億元調(diào)整為4000萬元。建設(shè)部2003年11月8日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條第三款規(guī)定：“本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。”國務(wù)院行政法規(guī)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”依據(jù)上述規(guī)定，本案中001公司與南通某建簽訂建設(shè)工程勞務(wù)施工合同的行為并不是將其母公司建設(shè)集團(tuán)承包的訟爭工程中的勞務(wù)作業(yè)部分分包給南通某建，而是將承包的全部工程轉(zhuǎn)包給南通某建，從中牟取暴利。合同法第二百七十二條第二款、第三款中規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”建筑法第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”第二十九條第一款規(guī)定中：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”國務(wù)院行政法規(guī)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條第三款規(guī)定：“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。”依據(jù)上述法律法規(guī)規(guī)定，建設(shè)集團(tuán)與南通某建簽訂的建設(shè)工程勞務(wù)施工合同的性質(zhì)為轉(zhuǎn)包合同而非勞務(wù)分包合同，依據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。建設(shè)集團(tuán)轉(zhuǎn)包工程應(yīng)對合同無效承擔(dān)主要責(zé)任，南通某建作為專業(yè)施工企業(yè)，應(yīng)當(dāng)知道工程轉(zhuǎn)包屬違法行為而與建設(shè)集團(tuán)簽訂施工合同，亦應(yīng)當(dāng)對合同無效承擔(dān)部分過錯責(zé)任。
② 名為勞務(wù)分包、實(shí)為專業(yè)工程分包，當(dāng)承包人無相應(yīng)資質(zhì)時(shí)，屬違法分包，此時(shí)合同無效。
【(2021)最高法民終412號】
法院認(rèn)為：雖然潘傳進(jìn)借用河南忠誠公司的名義與中鐵十二局二公司簽訂了《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》，但從中鐵十二局二公司同意折價(jià)購買潘傳進(jìn)的機(jī)械設(shè)備的事實(shí)，能夠認(rèn)定中鐵十二局二公司認(rèn)可潘傳進(jìn)在施工過程中提供了機(jī)械設(shè)備，可見中鐵十二局二公司是將案涉工程交由潘傳進(jìn)承接，并非僅將前述工程中的勞務(wù)作業(yè)部分交由潘傳進(jìn)完成。在潘傳進(jìn)退場時(shí)與中鐵十二局二公司協(xié)商的過程中，是由潘傳進(jìn)等人直接以隧道隊(duì)的名義與中鐵十二局二公司簽訂《關(guān)于坪上隧道退場談判機(jī)械設(shè)備處理的紀(jì)要》，可見中鐵十二局二公司明知潘傳進(jìn)實(shí)際施工人的身份。故本案中潘傳進(jìn)與中鐵十二局二公司形成了事實(shí)上的建設(shè)工程分包合同關(guān)系。因中鐵十二局二公司將工程分包給不具備承包建筑工程法定資質(zhì)的自然人潘傳進(jìn)，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效的事實(shí)合同。
(2021)粵0191民初12787號
法院認(rèn)為：“雖然《勞務(wù)分包合同》約定億恒公司為勞務(wù)分包，但從合同約定的具體施工內(nèi)容以及億恒公司的實(shí)際施工情況來看，涉案工程并非簡單的勞務(wù)工程，而是涉及專業(yè)的玻璃幕墻安裝。因億恒公司并不具備建筑幕墻工程專業(yè)承包資質(zhì)，其與遠(yuǎn)大佛山公司簽訂的《勞務(wù)分包合同》違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，為無效合同。”
周轉(zhuǎn)材料一般是指在施工過程中可多次重復(fù)使用的材料，包括鋼模板、木模板、腳手架和其他周轉(zhuǎn)材料等。實(shí)踐中，若承包人提供了主材、中大型（或全部）施工機(jī)械，根據(jù)相應(yīng)的規(guī)章條例，一般將此合同認(rèn)定為專業(yè)工程分包合同，但是對于承包人提供周轉(zhuǎn)材料、輔助材料、小型施工機(jī)械勞務(wù)分包合同是否合法有效，司法實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)，實(shí)踐中存在爭議。
1、一種觀點(diǎn)認(rèn)為：
根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十二條的規(guī)定，勞務(wù)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的情形列為違法分包。建設(shè)工程作為關(guān)系國民財(cái)產(chǎn)與安全的專業(yè)性工程，其施工過程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律法規(guī)、規(guī)范性文件的有關(guān)規(guī)定，以保證工程質(zhì)量和施工安全，在《管理辦法》有明確規(guī)定的情況下，勞務(wù)分包合同不應(yīng)計(jì)取周轉(zhuǎn)材料費(fèi)，否則構(gòu)成違法分包。對此，北京高院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中也認(rèn)為勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)周轉(zhuǎn)性材料租賃的，不屬于勞務(wù)分包。
相關(guān)案例：
北京市三中院在(2019)京03民終11491號
法院認(rèn)為：南通六建公司作為勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃等事項(xiàng)，證明雙方之間合同關(guān)系的性質(zhì)實(shí)際為建設(shè)工程施工合同，該法律關(guān)系已超出南通六建工程承包范圍，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，《勞務(wù)合同》應(yīng)為無效合同。
住建部的違法違規(guī)典型案例通報(bào)中（建市函[2014]266號），通報(bào)違法事實(shí)：“新疆蘇泰建筑有限公司存在違法分包行為，勞務(wù)分包單位計(jì)取周轉(zhuǎn)材料款”。
2、另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《管理辦法》屬于部門規(guī)章，第十二條的規(guī)定并非強(qiáng)制性法律規(guī)定，其目的在于維護(hù)建設(shè)工程施工質(zhì)量與安全，而在總包對分包進(jìn)行管理控制的情況下，周轉(zhuǎn)材料由勞務(wù)分包單位采購或租賃，與總包單位自行采購或租賃并無本質(zhì)不同，并不必然危及工程質(zhì)量和施工安全，相反，周轉(zhuǎn)材料交由勞務(wù)分包單位采購或租賃更符合建設(shè)工程管理與施工實(shí)踐。只要勞務(wù)分包合同關(guān)于計(jì)取周轉(zhuǎn)材料費(fèi)的約定系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該勞務(wù)分包合同合法有效。
北京市一中院在（2018）京01民終2695號
法院認(rèn)為：中國京冶工程公司提供鋼筋、混凝土、架料、塔吊、混凝土泵等主要施工材料及機(jī)械資源，安慶皖力勞務(wù)公司提供輔助材料、中小型機(jī)械、工具及人工的《土建勞務(wù)分包合同》，該勞務(wù)分包合同系雙方真實(shí)意思表示，不違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。
此約定并不影響合同勞務(wù)分包合同性質(zhì)，勞務(wù)分包合同不因約定此內(nèi)容而無效。
【（2018）最高法民再333號】
最高法院認(rèn)為：分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包，專業(yè)工程分包指向的標(biāo)的是分部分項(xiàng)的工程，計(jì)取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料；勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計(jì)取的是人工費(fèi)，表現(xiàn)形式為包工不包料，俗稱“清包工”。在工程勞務(wù)分包合同中，約定由勞務(wù)承包方提供輔料、周轉(zhuǎn)設(shè)施料、小型機(jī)具的，仍屬于勞務(wù)分包合同的內(nèi)容，該約定不影響工程勞務(wù)分包合同的性質(zhì)，不屬于名為勞務(wù)分包、實(shí)為專業(yè)分包的情形，分包合同合法有效。依據(jù)滿平公司提交的《建筑企業(yè)資質(zhì)證書》，其具備建筑行業(yè)勞務(wù)施工的資質(zhì)。雙方訂立的《主體結(jié)構(gòu)勞務(wù)合同》約定，遠(yuǎn)達(dá)公司將案涉工程勞務(wù)發(fā)包給滿平公司施工，滿平公司承包形式為包人工及少量的周轉(zhuǎn)設(shè)施料等，故雙方所訂立的合同屬建設(shè)工程勞務(wù)分包合同，合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，該合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。一審將案涉合同認(rèn)定為專業(yè)分包合同，并以滿平公司不具備相應(yīng)資質(zhì)承攬工程違反法律禁止性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效不當(dāng)。
法條鏈接：
1、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。本辦法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程承包人）完成的活動。本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。
本辦法所稱分包工程發(fā)包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程發(fā)包人和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。
2、《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十二條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。
3、北京高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》<4>勞務(wù)分包合同的效力如何認(rèn)定？
同時(shí)符合下列情形的，所簽訂的勞務(wù)分包合同有效：（1）勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)；（2）分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；（3）承包方式為提供勞務(wù)及小型機(jī)具和輔料。
合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包。
