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在建設(shè)工程領(lǐng)域中，不乏存在轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等違法行為，由此該違法關(guān)系中存在的實際施工人其工程款權(quán)益該如何保障，實務(wù)中一直存在較大的爭議，尤其對于掛靠的情形下，由于掛靠承包工程相較于轉(zhuǎn)包和違法分包而言是更為嚴(yán)重的違法行為，《建工解釋（一）》第43條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人，但被掛靠人與發(fā)包人簽署了施工合同，根據(jù)合同相對性可以向發(fā)包人主張款項。在此特殊情形，掛靠人、被掛靠人能否作為一個整體即承包人向發(fā)包人共同主張款項？現(xiàn)筆者通過以下案例總結(jié)實務(wù)中存在的觀點。
觀點一：在掛靠的情形下下，掛靠人與被掛靠人可以同時向發(fā)包人主張工程款
案例支持：(2021)最高法民申6087號
法院審理：最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于贛基公司、賀超群能否共同作為承包人向發(fā)包人主張剩余工程價款的問題。首先，賀超群借用贛基公司的資質(zhì)簽訂案涉建設(shè)工程施工合同，名義上的承包人是贛基公司，實際上的承包人是賀超群，贛基公司與賀超群作為一個整體為共同承包人，對發(fā)包人負(fù)責(zé)。其次，本案中，贛基公司、賀超群先與順洋公司簽訂施工合同，后與中水八局簽訂施工合同，兩份合同指向的內(nèi)容均為案涉工程，雖然當(dāng)事人約定實際履行的是前一份合同，后一份合同僅作備案用途，但并不影響順洋公司、中水八局均以發(fā)包人的名義與承包人贛基公司、賀超群建立了建設(shè)工程施工合同關(guān)系的認(rèn)定。據(jù)此，贛基公司、賀超群有權(quán)就案涉工程價款共同向發(fā)包人主張權(quán)利。
總結(jié)：掛靠雙方與發(fā)包人建立事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，并作為一個整體，共同對發(fā)包人負(fù)責(zé)，在工程債權(quán)方面構(gòu)成利益共同體，故兩者有權(quán)共同向發(fā)包人主張工程款。
觀點二：在掛靠的情形下下，掛靠人與被掛靠人不可以同時向發(fā)包人主張工程款
案例支持：（2020）最高法民終1269號
法院審理：最高人民法院認(rèn)為，本案已查明，嵐世紀(jì)公司原副董事長屈偉證明系黃夕榮與其接洽承攬工程，勞務(wù)分包負(fù)責(zé)人陳建新、張興成證言、育興監(jiān)理公司證明等可證實黃夕榮組織進(jìn)場施工時間早于本案《建設(shè)工程施工合同》簽訂時間。歷次會議紀(jì)要顯示黃夕榮及其下屬負(fù)責(zé)人員俞志良、葛學(xué)華、施進(jìn)、張志偉等參與了工程施工。南通四建公司主張派駐的管理人員除安全員時新益外，沈瑞國、趙騫、張帥等人均未出現(xiàn)；育興監(jiān)理公司也證實南通四建公司的工作人員除安全員時新益外無其他人員參與工程施工；案涉工程勞務(wù)分包負(fù)責(zé)人陳建新、張興成在本案第一次一審中出庭作證其受黃夕榮指派進(jìn)行施工，對黃夕榮負(fù)責(zé)。上述證據(jù)可以證明黃夕榮在南通四建公司中標(biāo)案涉工程之前與嵐世紀(jì)公司接洽工程具體事宜，并在南通四建公司中標(biāo)之前就已進(jìn)場施工，案涉工程的主要工作人員均為黃夕榮聘請，黃夕榮實際組織了案涉工程的施工……本案中，南通四建公司雖然與嵐世紀(jì)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》，實際是將其施工資質(zhì)出借于黃夕榮用于案涉工程的施工，南通四建公司并無簽訂、履行合同的真實意思表示，原審依據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百四十三條、第一百四十六條規(guī)定認(rèn)定案涉《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》因不是真實意思表示無效并無不當(dāng)，本院予以維持。南通四建公司上訴主張其為《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》的一方當(dāng)事人并向嵐世紀(jì)公司主張工程價款及優(yōu)先受償權(quán)，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持
總結(jié)：在借用資質(zhì)承攬工程的情況下，被掛靠人系名義承包人，掛靠人系實際承包人。也可以說，被掛靠人是顯名承包人，掛靠人是隱名承包人。但對發(fā)包人而言，承包人只能有一個。根據(jù)合同相對性原則，主張工程款的權(quán)利主體也只能有一個，或者是掛靠人，或者是被掛靠人。若掛靠人與發(fā)包人形成事實上的施工合同關(guān)系的，掛靠人有權(quán)請求發(fā)包人支付工程款，反之則不能。故此，在掛靠人與被掛靠人同時向發(fā)包人主張工程款時，應(yīng)根據(jù)掛靠人與發(fā)包人是否形成事實上的施工合同關(guān)系而確定工程款債權(quán)人。
綜上所述，就掛靠人與被掛靠人共同主張工程款項的情況在實踐中還是少數(shù)，在掛靠施工情形下，基于借用資質(zhì)簽訂施工合同，向發(fā)包人主張工程款的主體主要還是被掛靠人，作為實際施工人的掛靠人雖現(xiàn)行法律從未規(guī)定其可以向發(fā)包人主張工程款，但鑒于建設(shè)工程糾紛的復(fù)雜性，司法實務(wù)中對于掛靠型實際施工人仍有設(shè)置了相應(yīng)的救濟(jì)方式。就如最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀(jì)要指出：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實際施工人進(jìn)行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。根據(jù)該法官會議紀(jì)要，發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道實際施工人借用資質(zhì)，則該實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照發(fā)包人與被掛靠方簽署的建設(shè)工程施工合同（該合同因違反法律強制性規(guī)定而無效）關(guān)于工程價款的約定折價補償，即掛靠的實際施工人可以按照《民法典》第七百九十三條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人”主張權(quán)利，賦予了掛靠的實際施工人享有對發(fā)包人工程價款請求權(quán)，這與轉(zhuǎn)包和違法分包情形下的實際施工人向發(fā)包人主張工程款的請求權(quán)是不一樣的，發(fā)包人對轉(zhuǎn)包人和違法分包人支付工程款是不真正連帶責(zé)任，而發(fā)包人對掛靠型實際施工人承擔(dān)的是事實合同關(guān)系下的給付義務(wù)和責(zé)任。
