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案例支持：1、《民事審判指導(dǎo)與參考》2015年第4輯--鄧正波訴紹興縣廣友勞務(wù)分包工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案
法院審理：紹興市中級人民法院二審認(rèn)為：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定⑴：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”本案系確認(rèn)之訴，上訴人鄧正波應(yīng)就其與被上訴人廣友公司之間存在事實勞動關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。在未有書面勞動合同的情況下，勞動關(guān)系的確認(rèn)須結(jié)合勞動人事管理、勞動報酬支付、勞動業(yè)務(wù)聯(lián)系、出勤考核等因素綜合評判。經(jīng)審查，上訴人鄧正波雖在廣友公司承建的B四季園一期E1地塊工程項目工作，但其系由案外人謝某招錄，且與被上訴人廣友公司間不存在出勤考核、報酬支付等管理與被管理的關(guān)系，故在被上訴人鄧正波未有其他充分證據(jù)證實雙方間存在事實勞動關(guān)系之情形下，應(yīng)承擔(dān)舉證不能之不利后果。至于上訴人鄧正波提及的建筑施工企業(yè)用工主體責(zé)任等同于事實勞動關(guān)系的問題，因兩者不屬同一法律概念，亦未有法律明確規(guī)定，故對該項上訴理由，不予采納。
案例支持：2、(2020)魯16民終698號
法院審理：二審法院認(rèn)為，徐某是涉案工程的實際施工人，上訴人崔某作為實際施工人招用的工作人員，與建筑施工企業(yè)即被上訴人湖南省第三工程有限公司之間不存在勞動關(guān)系，理由如下：第一，徐某的實際施工人身份系經(jīng)發(fā)包方、承包方共同確認(rèn)。由于我國對建筑行業(yè)實行資質(zhì)管理，在借用資質(zhì)的情形下，實際施工人也往往是以承包人的名義成立項目部、組織施工事宜，此為借用資質(zhì)的必然目的和交易習(xí)慣，不能據(jù)此反推實際施工人系承包人的員工。故上訴人主張徐某不是涉案工程的實際施工人，但未提供證據(jù)推翻發(fā)包方、承包方的確認(rèn)，其上訴理由不能成立。基于同樣的原因，上訴人以湖南省第三工程有限公司的名義對外開展工作，同樣是借用資質(zhì)的目的和交易習(xí)慣所導(dǎo)致，其對外行為后果由被上訴人承擔(dān)，系因合同法保護信賴?yán)嫠拢@種信賴?yán)嬖趦?nèi)部關(guān)系中并不存在，故亦不能據(jù)此反推認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。第二，上訴人與被上訴人之間缺乏建立勞動關(guān)系的表示。縱觀本案，聘任協(xié)議、工資結(jié)算協(xié)議均是以徐某個人的名義簽訂，且工資結(jié)算協(xié)議書明確約定上訴人工作報酬的性質(zhì)為“勞務(wù)工資"，由徐某向上訴人支付。在聘任和結(jié)算過程中，徐某從未以被上訴人的名義與上訴人達成合意，上訴人也無證據(jù)證實其報酬直接來源于被上訴人。在此情形下，如認(rèn)定訴訟雙方之間存在勞動關(guān)系，違反訂立勞動合同自愿原則；不當(dāng)?shù)販p輕了實際雇主的法律義務(wù)，違背公平原則。因此，上訴人主張與被上訴人之間存在勞動關(guān)系缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。其他理由一審判決已有詳盡論述，本院意見與之相同，不再贅述。
總結(jié)：該觀點認(rèn)為，建立勞動關(guān)系雙方之間除滿足具有管理、依附關(guān)系及工資發(fā)放關(guān)系的特征，還應(yīng)當(dāng)有建立勞動關(guān)系的合意。對于發(fā)包人將建設(shè)工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人，實際施工人再招用勞動者的情形下，勞動者是由實際施工人雇用的，勞動者與施工企業(yè)之間往往并不互相清楚，雙方不僅不存在人身隸屬關(guān)系，勞動者也未接受建筑企業(yè)的管理、考勤、約束及支配，并且根本不存在建立勞動關(guān)系的一致意思表示，沒有形成勞動關(guān)系的合意。若直接認(rèn)定二者之間存在勞動關(guān)系，違背了自愿原則，此外，作為實際雇傭者并承擔(dān)管理職能的實際施工人卻不需要再承擔(dān)任何法律責(zé)任，在一定程度上會縱容實際施工人逃避相應(yīng)的法律責(zé)任，顯然不符合公平原則。
案例支持：（2021）魯民申3249號
法院審理：本院經(jīng)審查認(rèn)為，關(guān)于建筑行業(yè)存在資質(zhì)掛靠、非法轉(zhuǎn)包和違法分包情形下勞動關(guān)系的認(rèn)定問題，目前我國在法律法規(guī)和司法解釋層面尚缺失明確具體的法條依據(jù)。勞動合同法第九十四條雖然規(guī)定個人承包經(jīng)營者違反規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包組織和個人承包經(jīng)營者要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但對如何確認(rèn)勞動者與個人承包經(jīng)營者及發(fā)包組織之間的勞動用工關(guān)系，該規(guī)定并未明示。勞動和社會保障部發(fā)布的勞社部[2005]12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條雖然規(guī)定建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或者經(jīng)營權(quán)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包或個人掛靠經(jīng)營的情況下，建筑施工企業(yè)要承擔(dān)用工主體責(zé)任，但用工主體責(zé)任是否等同于用人單位責(zé)任，該規(guī)定也不明確。最高人民法院2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要只是規(guī)定了此種情形下實際施工人招用的勞動者與發(fā)包人不存在勞動關(guān)系，但對勞動者與承包人之間的勞動用工關(guān)系如何定性也未明晰。司法實務(wù)中，經(jīng)類案搜索，全國各級各地法院對類似問題的案件裁判意見也極不統(tǒng)一。有的法院認(rèn)定實際施工人招用的勞動者與承包人之間不存在勞動關(guān)系，有的法院認(rèn)定實際施工人招用的勞動者與前手具有勞動用工主體資格的用工單位形成勞動關(guān)系。本案經(jīng)原審查明，申請人系涉案工程的承包人，系具有勞動用工主體資格的用人單位，被申請人系王永德招用的施工人員，不論申請人是否認(rèn)可王永德系其項目經(jīng)理，但王永德參與了涉案工程的施工，具有實際施工人的地位。王永德作為自然人不具有勞動用工主體資格，而被申請人從事的工作又是申請人業(yè)務(wù)的組成部分，且系涉案工程的最終義務(wù)和責(zé)任主體。被申請人為王永德提供勞動，也視為為申請人提供勞動，因而在目前法無明確依據(jù)的情況下，本案二審判決認(rèn)定被申請人與申請人之間形成勞動關(guān)系，是原審法官基于自身對法律規(guī)定的理解和認(rèn)知，結(jié)合本案查明的事實而作出的合理判斷，對本案事實的認(rèn)定和法律的適用均在合理裁量范圍內(nèi)，故二審判決不存在缺乏事實和法律依據(jù)的問題。至于本院發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)意見也僅是原審法院審理本案時的參考，地方法院的指導(dǎo)意見并無強制適用的效力，原審未參照適用該指導(dǎo)意見處理不屬于適用法律錯誤。
總結(jié)：該觀點認(rèn)為，對于施工企業(yè)將工程分包、違法轉(zhuǎn)包給不具備用工資格的實際施工人，實際施工人再招用勞動者的情形下，首先根據(jù)《建筑法》的相關(guān)法律規(guī)定，承包單位違法分包或者轉(zhuǎn)包明顯違反了法律規(guī)定。其次，依據(jù)是《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)項事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”因為該規(guī)范性文件的標(biāo)題就是“確立勞動關(guān)系”，上述規(guī)定放在第四條規(guī)定，所以從立法者的構(gòu)思來講，其目的就在于只要建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位存在違法分包或者轉(zhuǎn)包行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該用人單位與實際施工人招用的勞動者之間存在勞動關(guān)系。這樣，有利于勞動者的保護。
總而言之，無論實際施工人招用的勞動者與施工企業(yè)之間勞動關(guān)系的是否成立本質(zhì)上是保護勞動者的權(quán)益。現(xiàn)司法實踐中對此的主流觀點是雙方之間不存在勞動關(guān)系，就《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)項事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第四條規(guī)定中所述的“用工主體責(zé)任”是出于對勞動者生存權(quán)益的保障，屬于法律擬制的替代責(zé)任，并不等同于建立勞動關(guān)系。此外，最高人民法院網(wǎng)站“院長信箱”于2014年4月11日在欄目中刊登《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀(jì)要>第59條作出進一步釋明的答復(fù)》，對前述紀(jì)要內(nèi)容進一步釋明，認(rèn)為“依據(jù)實事求是的原則，在建筑施工企業(yè)與勞動者并無形成勞動關(guān)系合意的情況下，不應(yīng)認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人，分包人或者轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。”
綜上所述，作為施工企業(yè)雖與勞動者之間并不存在勞動關(guān)系，但鑒于法律法規(guī)對于其“用工主體責(zé)任“的確認(rèn)，施工企業(yè)仍在一定程度上可能承擔(dān)勞動報酬支付責(zé)任和工傷保險責(zé)任。則為防范建筑施工企業(yè)勞動用工的法律風(fēng)險，心者對此提出以下幾點建議：
1、鑒于掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包該行為的違法性，作為施工企業(yè)盡量尋找具有履約能力以及具備用人資格的分包企業(yè)以避免承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。若施工企業(yè)選擇不具備用人資格的實際施工人，也一定要慎重篩選具有一定資金實力、管理能力及信譽的實際施工人合作。
2、施工企業(yè)要規(guī)范項目管理以及對合同履約情況管控，及時做好結(jié)算及付款管理，最好能夠建立規(guī)范且嚴(yán)格的工資結(jié)算支付制度，除合同前期要保障農(nóng)民工工資支付專項履約保證金，在結(jié)算支付工資時，配合農(nóng)民工工資必須劃入工資監(jiān)管賬戶委托銀行代發(fā)的政策舉措，落實和確保由建筑企業(yè)將勞務(wù)工人勞務(wù)費直接打入勞務(wù)工人的個人銀行卡，避免實際施工人拖欠工資而產(chǎn)生的風(fēng)險。
3、對于實際施工人招用的勞動者，施工企業(yè)可以與實際施工人簽署相應(yīng)的協(xié)議對人員勞動關(guān)系歸屬及管理權(quán)限予以明確, 提高法律風(fēng)險防范意識，以保證在產(chǎn)生法律風(fēng)險時方便進行內(nèi)部責(zé)任劃分。此外，施工企業(yè)與實際施工人之間就項目事務(wù)的溝通處理一定要注意留存書面證據(jù)。
