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在建設工程施工合同中，發承包雙方一般會在合同價格形式的基礎上約定下浮率，下浮率本身是收取工程款的一方事先約定給予對方的讓利。一般情況下，發承包雙方對合同造價進行合理下浮的約定，系雙方當事人真實意思表示，一般認定合法有效。但在建設工程施工合同無效的前提下，合同約定的下浮率條款是否仍適用，存在較大爭議。本文將針對此問題結合司法實務進行分析論述。
在建設工程司法實踐中，下浮率是投標人在報價上對招標人的一種優惠承諾，下浮率的設置一定程度上體現了不同施工企業管理水平和技術能力。施工企業合理利用下浮率競標并不違反法律規定，因此建設工程施工合同有效時，法院往往會根據合同規定即認可相應下浮率條款之約定。
但是，在分包、轉包合同中，雙方約定的下浮條款則仍存在相應爭議：
1、若將下浮率作為結算條款，則此時應按照《民法典》第793條第1款的規定即參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人，工程價款應當按照約定的下浮率予以結算；
2、但若將下浮率認定為管理費，則法院極大可能將以顯示公平、維護工程質量安全等原因不予支持。（曾任最高人民法院二級高級法官王毓瑩與史智軍在其合著的《建設工程施工合同糾紛疑難問題和裁判規則解析》中寫到”除了明確使用管理費的名義，當事人還時常以讓利、掛靠費、結算比等方式表述同類性質的牟利所得，故為了分析便利，將上述費用統稱為管理費”）。
但在建設工程施工合同無效的前提下，合同約定的下浮率條款是否仍適用這一問題上，法律并未給出明確規定。司法實務中存在兩種截然不同的觀點：
（1）觀點一（主流觀點）：在建設工程施工合同無效的情況下，可以參照合同中有關下浮的約定進行工程款結算。雖然下浮率是投標人為了獲取項目工程而承諾的優惠，但是其最終優惠的措施還是體現在工程款的計算上面，屬于計價標準的一部分，因此，不應當將下浮率條款簡單地分為屬于建工合同的一般性條款，而應當認定為工程結算條款，在效力上具有獨立性，不因合同無效而當然無效。
?（2021）最高法民申5096號
法院認為：合立建筑公司與泓銘置業公司簽訂施工合同，約定工程款下浮率，但是該合同因違反《中華人民共和國招投標法》第三十四條規定歸于無效，雙方就工程款事宜產生糾紛。經審理最高院認為，雖然案涉該施工合同無效，但在案涉工程已經完工并交付使用的情況下，可以參照雙方約定認定工程價款。案涉施工合同關于工程價款的約定為“執行招標文件、補充協議及投標文件”，而案涉工程招標文件中載明“投標人只需投標在決算價基礎上的下浮率”，中標通知書載明“中標價為下浮率8%”，補充協議亦載明下浮率8%。二審法院參照約定的下浮率8%認定工程款認定工程款的處理并無不當。
?（2019）最高法民申788號
最高院認為：原審判決按雙方約定的約定，下浮7%計算工程款，符合原《建設工程司法解釋》第2條關于”建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”
?山東高院《解答》第1條
施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，可以將合同關于工程價款、付款時間、工程支付進度、下浮率、質保金等約定條款作為折價補償的依據。
?江蘇高院《解答》第5條
建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，當事人主張價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程支付進度、下浮率、工程質量、工期等事項作為考慮因素的，應予支持。
（2）觀點二：建設工程施工合同無效的，下浮率條款也應當認定為無效，不應當參照下浮率條款進行工程款的結算。
該觀點認為下浮率條款并不屬于建設工程施工合同中關于工程結算條款，只是投標人為了獲得項目工程依據建工合同做出的優惠承諾，其效力是以建工合同有效為前提的，不具有效力上的獨立性，無論是直接在主合同中直接約定還是利用補充協議中關于下浮率另行約定的條款，其效力均應當隨建工合同無效而無效，因此，無法根據《民法典》及相關法律的規定得出在建設工程合同無效時，可參照下浮率條款進行結算的規定，即在建設工程合同無效的情況下，下浮率條款隨之無效。
?（2020）最高法民終849號案
最高人民法院認為：承包協議系無效合同，其中關于工程總價下浮5%的約定亦歸于無效。一審法院根據公平原則及案涉工程的實際情況，對工程總價未予下浮的處理亦無不當。
依據最高院的裁判案例觀點以及結合地方高院的觀點，實務中是傾向于合同無效情形下，工程造價下浮條款是仍能適用，或是合同無效情形下，工程造價下浮條款繼續有效，但法院會結合合同實際履行情況適當降低下浮率。
本文也支持適用的觀點，主要原因有以下幾點：
首先，雖然建設工程施工合同無效，但工程經過驗收質量為合格的情況下，法院需參照合同關于工程價款約定進行結算。
其次，雖然合同無效，但是發承包人之間關于工程價款的約定仍是雙方基于真實意愿做出的承諾，屬于契約自由的范疇，發包人承包人之間關于工程價款的約定仍發揮著效力：且投標人承諾工程款下浮一般都是在綜合考量自身管理能力、技術水平等各種因素后基于真實意愿做出的承諾，屬于契約自由的范疇，如果直接將工程款下浮率排除在可參照結算的條款之外，明顯違背訂立合同的雙方的真實意愿，將無法平衡發包人與承包人之間的權益。
再次，建設工程施工合同無效的情形下，雙方本都不應獲取利益，但在約定工程造價下浮的情況下，如若不再適用造價下浮條款，那么承包人此時獲得合同無效比合同有效時還多的利益，不符合公平原則。最后，實務中支持投標人以合理工程價下浮率投標有利于促進建設單位之間的良性競爭，促使各個建設單位主動優化管理水平，并提升相關技術能力。
