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在建設工程領域，“掛靠”是一個常見的詞，但實際上“掛靠”并不是嚴格意義上的法律概念，在《民法典》《建筑法》及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》等相關法律規定中并未使用“掛靠”的概念，而與其等同的法律概念其實是“借用資質”。 如：《建筑法》第二十六條第二款規定，“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”最高院建工司法解釋（一）規定，“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義訂立的建設工程施工合同無效。”但對于掛靠的概念，于住建部頒布的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》該部門規章中有所體現，其中第九條規定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。”
簡而言之，掛靠就是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承攬工程的行為，其中允許他人使用自己名義的企業就是被掛靠方，使用被掛靠企業的名義對外承攬工程的他人就是掛靠方。依據相關法律規定來看，如果掛靠人不具有相應的施工資質，那么其所簽訂的施工合同就是無效的。雖然“掛靠”違反了法律法規，但掛靠關系在建筑工程領域中仍層出不窮，掛靠關系的存在會涉及多個法律問題，尤其是工程款糾紛，故本文就掛靠人能否向被掛靠人主張工程款這一問題進行梳理分析。就該問題，在司法實踐中存在兩種觀點，筆者就通過以下案例來分析相應的觀點。
掛靠人可以直接以自己的名義向被掛靠人主張工程款
案例支持1：（2021）最高法民終727號
法院審理：最高人民法院認為，《建設工程案件解釋》第二十六條的規定，適用于非法轉包、違法分包情形下，實際施工人可向發包人、轉包人、違法分包人共同主張權利。但本案系借用資質的掛靠關系，桓大公司系被掛靠方，不屬于轉包人、違法分包人或發包人，其僅負有將收取的工程款支付給掛靠方的義務，而非與發包人承擔共同付款責任。
案例支持2：（2018）最高法民再265號
法院審理：本院再審認為，······金花公司與中建公司簽訂的《世紀金花珠江時代廣場購物中心外立面裝修工程施工承包合同》《世紀金花珠江時代廣場購物中心裝修工程施工承包合同》，中建公司與迪旻公司簽訂的《世紀金花珠江時代廣場購物中心裝修（分包）合同》，因違反法律強制性規定，均屬無效合同。但是，涉案工程已經驗收并交付金花公司使用，依照《建設工程糾紛案法律解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，涉案合同雖無效，但仍然在實際施工人（掛靠人）、發包人與被掛靠人之間存在著參照合同約定支付工程款的債權債務關系。參照中建公司與迪旻公司簽訂的《世紀金花珠江時代廣場購物中心裝修（分包）合同》的約定，中建公司對迪旻公司的義務，是在金花公司工程款到達中建公司銀行賬戶后，中建公司扣除相關費用，向迪旻公司支付工程款；如果金花公司不向中建公司支付工程款，則中建公司無需向迪旻公司支付工程款；迪旻公司也無權在中建公司沒有收到金花公司支付的工程款的情況下，要求中建公司向其支付。
總結：此觀點雖然認為掛靠人可以向被掛靠人主張工程款項，但前提是被掛靠人是否收到發包人支付的工程款。若合同約定或實際履行過程中發包人將工程款支付到被掛靠人企業賬戶，而被掛靠方截留工程款不予支付的，則被掛靠人負有將所收取的工程款支付給掛靠人的義務。
案例支持1：（2021）最高法民申2114號
法院審理：本院經審查認為······楊建國作為案涉工程的實際施工人與發包人金泰隆公司在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，故金泰隆公司應當承擔支付楊建國欠付工程款的責任。因恒安信公司與楊建國之間系掛靠關系，而非轉包關系，故金泰隆公司不能依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規定，要求恒安信公司承擔支付工程款的責任，對金泰隆公司該項申請再審理由，不予支持。
案例支持2：（2019）最高法民再329號
法院審理：本院認為······依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的規定，實際施工人可向發包人、轉包人、違法分包人主張權利。但中頂公司系被掛靠方，不屬于轉包人、違法分包人或發包人，原判決以上述規定為法律依據判決中頂公司承擔給付工程款的責任，適用法律錯誤，本院予以糾正。因此，中頂公司再審主張其不承擔案涉工程款及利息的給付責任成立，對中頂公司請求駁回朱天軍對其的訴訟請求，予以支持。
總結：此觀點認為掛靠人與被掛靠人之間系資質借用關系，雙方之間不存在發、承包關系，則即二者之間不是施工合同關系。掛靠關系與施工合同關系是不同的，掛靠合同關系無法衍生出工程款請求權。故此，掛靠人無權要求被掛靠人給付工程款。
司法實踐中其更多偏向于被掛靠方不需要向掛靠方承擔工程款支付義務，即使需要承擔，也限于被掛靠方收到發包方工程款后其存在截留行為，基于此，被掛靠方負有支付義務。即使被掛靠方在一定程度上可以避免工程款支付義務，但掛靠關系違反法律規定，被掛靠企業在掛靠情形下還是存在訴訟風險的。為避免被掛靠企業在訴訟中會處于不利地位，相關企業還是需要采取一定的措施予以應對和防范，心者律所在此提出以下幾點建議：
1.若是相關人員或單位提出需要掛靠企業，基于掛靠的違法性，企業盡量避免發生掛靠等違法行為，若是同意掛靠，也需要對掛靠方予以審核，選擇具有一定管理能力及經濟能力的掛靠方，以避免工程掛靠過程中由于掛靠方的相關過錯導致被掛靠企業需要對外承擔一定責任。
2.掛靠關系下一般都是掛靠方與建設單位就相關項目達成一致意見后再掛靠相關企業，這種情況下，建設單位對該掛靠關系一般予以明知，則被掛靠企業應保留建設單位同意掛靠的證據，如三方協議或錄音錄像等。一旦發生糾紛，因掛靠施工是得到建設單位的認可，建設單位對實際施工的掛靠人是明知的，建設單位應承擔相應的責任，以此可以一定程度上避免被掛靠企業責任的承擔。
3.被掛靠企業與掛靠人簽訂相關掛靠協議時應當另外簽訂一份協議或要求掛靠人出具相應的承諾書予以明確雙方的關系，防止發生爭議時被掛靠企業處于舉證不能的不利地位。且可以要求掛靠人承諾在被掛靠企業未收到工程款的情況下，其不得要求支付工程款。在此提醒被掛靠企業，在收到工程款時盡量按照雙方約定向掛靠人發放，以避免產生工程款糾紛。
4.重要的是，鑒于掛靠的違法性，在掛靠施工情況下，被掛靠企業不論是與發包人、掛靠人還是與其他單位之間的往來交易，一定要加強相應的管理，且要“留痕”，保留相關證據，減少企業潛在的風險。
1.《建筑工程施工違法行為查處管理辦法》
第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。
2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。
第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
