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建設(shè)工程領(lǐng)域中，承包方在與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程施工合同往往因追求效率而忽視對工程相關(guān)事項進(jìn)行審查，導(dǎo)致雙方因建設(shè)工程施工合同產(chǎn)生糾紛進(jìn)行訴訟時才發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位無規(guī)劃許可證、未履行招投標(biāo)程序等問題導(dǎo)致合同無效而無法主張違約金之風(fēng)險。若承包人能在簽訂建設(shè)工程施工合同時即對相應(yīng)內(nèi)容進(jìn)行審查，即可更好維護(hù)自身權(quán)益。那么，承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同前，應(yīng)重點對哪些內(nèi)容進(jìn)行審查呢？我們對此分析總結(jié)如下。
審查發(fā)包人的主體資格和履約能力
對于承包人而言，在簽訂合同之前，需要嚴(yán)格認(rèn)真審查發(fā)包人的主體資格是否真實合法、是否持續(xù)經(jīng)營、是否具備履行合同的能力等。對此，承包人可通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)平臺、天眼查、企查查、中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)等網(wǎng)站查詢發(fā)包人的企業(yè)工商信息、經(jīng)營情況、信用信息、涉及訴訟的情況、是否為失信被執(zhí)行人等。
若發(fā)包人為項目公司，承包人還需進(jìn)一步審查項目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，穿透審查項目公司的實際控制人、大股東的基本情況。如有可能，承包人可要求該實際控制人及（或）大股東對項目公司提供擔(dān)保。
若發(fā)包人委派簽約的主體并非獨立法人而是分公司，則分公司需要具備發(fā)包人的書面授權(quán)委托書，承包人可在分公司營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍和授權(quán)范圍之內(nèi)與其簽訂合同。
若簽約主體為發(fā)包人的公司部門、項目部等，承包人必須審查相關(guān)的授權(quán)委托材料。如發(fā)包人未對該部門、項目部簽約行為進(jìn)行追認(rèn)，該合同可能會因合同主體不適格而被法院認(rèn)定為無效。
項目情況
1. 審查簽約項目是否需要招標(biāo)投標(biāo)
承包人需在簽訂建設(shè)工程施工合同之前審查所簽約項目工程是否屬于必須招標(biāo)的工程類型，避免因建設(shè)工程缺乏招投標(biāo)程序而使合同被法院認(rèn)定為無效。
?《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（下稱“《招標(biāo)投標(biāo)法》”）第三條和《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二至第五條，必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目包括大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目等。
?《新建工司法解釋一》第一條第三款，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同無效。
2.簽約項目若為招投標(biāo)項目工程，則承包人在招投標(biāo)階段應(yīng)提前審查招標(biāo)文件與建設(shè)工程施工合同是否一致，避免出現(xiàn)“黑白合同”
招標(biāo)文件屬于要約邀請，并且不可隨意更改。如發(fā)包人與承包人另行簽訂與中標(biāo)合同不一致的合同，法院將根據(jù)中標(biāo)合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)。因此，承包人需要在招投標(biāo)階段對合同進(jìn)行詳細(xì)嚴(yán)格審查，避免雙方在正式簽訂合同時產(chǎn)生對合同實質(zhì)內(nèi)容的爭議和修改。
?《新建工司法解釋一》第二十二條，當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致時，法院應(yīng)支持當(dāng)事人以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算依據(jù)。
?《新建工司法解釋一》第二十三條，發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容（俗稱“陰陽合同”），法院應(yīng)支持當(dāng)事人以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。
?《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十三條，招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人，該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。
3.審查建設(shè)工程的規(guī)劃審批手續(xù)
承包人需在簽訂建設(shè)工程施工合同之前審查建設(shè)單位“四證”是否齊全，只有“四證”齊全的建設(shè)工程才能開工。司法實踐中，建設(shè)單位未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建設(shè)工程施工合同往往會被認(rèn)定為無效。如發(fā)包人在簽訂合同時并未取得，則承包人需要進(jìn)一步審查發(fā)包人缺乏審批手續(xù)的原因、未來取得審批手續(xù)的可能性及取得時間等問題。
?《新建工司法解釋一》第三條，如發(fā)包人未在當(dāng)事人起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，法院將認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。
?河北省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》的通知（冀高法（2018）44號）第一條，“發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得兩證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，可以認(rèn)定有效。發(fā)包人已經(jīng)辦理建設(shè)用地使用權(quán)手續(xù)，但尚未取得建設(shè)用地使用權(quán)證，不影響合同效力。發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證的，不影響合同效力。”
審查合同價款及支付條款
1.關(guān)于合同價款及計價方式
?《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十三條，發(fā)包人與承包人常見的計價方式包括固定單價、固定總價、成本加酬金等。
對于承包人而言，約定固定計價方式時均應(yīng)重點審查合同價款包含的風(fēng)險范圍、風(fēng)險范圍之外的價格調(diào)整方法，不宜約定風(fēng)險范圍以外或所有風(fēng)險下都無法調(diào)價的約定。若雙方約定發(fā)生任何風(fēng)險時合同均為固定總價或固定單價不變，一旦建筑材料的市場價格或建筑工人的費用大幅上漲，承包人則無法根據(jù)合同約定直接向發(fā)包人主張調(diào)整合同價格，而只能起訴至法院。
因此，在合同中明確約定風(fēng)險范圍之外的價格調(diào)整方法，有助于解決價格爭議，避免產(chǎn)生訴訟的時間和金錢成本。
2.關(guān)于預(yù)付款
對于承包人而言，因較多的建設(shè)工程項目需要承包人墊資購買建筑材料、支付機械設(shè)備租賃費等，承包人可盡量與發(fā)包人協(xié)商簽訂預(yù)付款條款，明確預(yù)付款的金額、支付時間、支付方式、預(yù)付款扣回的時間（越晚扣回越有利）、違約責(zé)任等。
3.關(guān)于工程進(jìn)度款
支付工程進(jìn)度款的方式通常包括按月支付和按形象進(jìn)度支付。按月支付通常實行旬末預(yù)支或月中預(yù)支，月終再按當(dāng)月完成的有效工程量進(jìn)行結(jié)算；按形象進(jìn)度支付也稱為分段支付，即約定按照單項工程或單位工程形象進(jìn)度，劃分不同階段進(jìn)行結(jié)算，例如按照工程的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、裝飾、設(shè)備安裝等不同階段進(jìn)行結(jié)算。對于承包人而言，選擇按月支付方式更有利于其及時獲得工程款，避免現(xiàn)金流緊張而引發(fā)停工事件。
4.關(guān)于付款方式
實踐中，發(fā)包人向承包人支付工程款的方式包括現(xiàn)金支付、銀行轉(zhuǎn)賬、電子商業(yè)承兌匯票、以房抵債等方式。對于承包人而言，應(yīng)盡量選擇銀行轉(zhuǎn)賬形式，避免具有較大法律風(fēng)險的以房抵債等非現(xiàn)金支付方式。例如，發(fā)包人有時因現(xiàn)金流緊張，而與承包人約定以房抵債，即發(fā)包人將房產(chǎn)出售給承包人，而發(fā)包人向承包人應(yīng)支付的工程款則與承包人應(yīng)支付的購房款相抵扣。其實，生效的以房抵債協(xié)議對承包人較為不利，對發(fā)包人較為有利。如以房抵債協(xié)議項下的房產(chǎn)被法院查封，或被發(fā)包人抵押、出售給他人，則承包人可能無法要求發(fā)包人實際履行以房抵債協(xié)議。屆時，承包人還可能因錯過建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的除斥期間，而喪失該權(quán)利。
注重審查隱蔽工程的約定
隱蔽工程由于處于隱蔽狀態(tài)，在施工完成后就相應(yīng)工程量需要項目人員、監(jiān)理人員驗收合格后進(jìn)行隱蔽，該部分工程由于工程量處于隱蔽狀態(tài)所以需要先行確定，就隱蔽工程事項在隱蔽前，必須要確定工程量、結(jié)合工種性質(zhì)確定單價和總價。特別是就單項工程約定價格與總合同不一致時，更要確定。
審查竣工驗收及結(jié)算條款
竣工驗收及結(jié)算條款通常包括驗收時間、驗收條件、驗收程序、申請和完成結(jié)算的日期、結(jié)算的比例等，并且需要表述明確、嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致，以最大程度避免工程出現(xiàn)質(zhì)量問題及結(jié)算爭議。
對于承包人而言，竣工驗收條款需要明確發(fā)包人的答復(fù)期限，也可以約定如發(fā)包人未在約定期限內(nèi)答復(fù)視為竣工驗收完成，從而避免發(fā)包人長時間拖延驗收的情形。此外，承包人還應(yīng)當(dāng)避免結(jié)算金額需要經(jīng)過第三方機構(gòu)或政府審計的約定，否則將面對結(jié)算期限被無限延長的可能性。
審查違約責(zé)任條款
承包人應(yīng)重點審查違約條款是否包含發(fā)包人可能違約的所有情形，例如未按時支付工程款、未按時審核結(jié)算資料、未按時返還質(zhì)量保證金等。
另外，違約責(zé)任包括支付違約金、支付損害賠償金、守約方的合同解除權(quán)、承包人的停工權(quán)等。值得注意的是，違約金的數(shù)額最好控制在合理范圍內(nèi)，不宜過分高于實際損失，避免發(fā)生爭議后，法院或仲裁機構(gòu)在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)調(diào)整違約金數(shù)額。
