辦公電話：0791-83839887 值班電話：18070139119
建設工程領域中，不可競爭性費用是在工程項目中存在且不可避免的費用，無論哪家承包商或供應商承接該項目，這些費用都會發生，并且無法通過競爭方式降低或避免。根據相關文件的規定，不可競爭性費用在建設工程造價中需列項且必須按照計價程序、計價費率計取，該費用不做競價、不參與競爭，不得調整。但在司法實踐中，發包方與承包方往往會約定對不可競爭性費用進行下浮調整或者直接不計入造價，那么，不可競爭性費用能否依雙方約定進行調整呢？我們對此分析總結如下：
不可競爭性費用的具體內容
《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500—2013） 第3.1.5條規定，措施項目清單中的安全文明施工費應按照國家或省級、行業建設主管部門的規定計價，不得作為競爭性費用；第 3.1.6條規定，規費和稅金應按國家或省級、行業建設主管部門的規定計算，不得作為競爭性費用。
因此，不可競爭性費用包括安全文明施工費、規費、稅金。
（1）安全文明施工費
安全文明施工費全稱是安全生產、文明施工措施費，是指按照國家現行的建筑施工安全、施工現場環境與衛生標準和有關規定，購置和更新施工防護用具及設施、改善安全生產條件和作業環境所需要的費用。其屬于建筑安裝費里的一項總價措施費，安全文明施工費用包括四部分內容：環境保護費、文明施工費、安全施工費、臨時設施費。
（2）規費
規費是指根據國家、省級政府和省級有關主管部門規定必須繳納的，應計入建筑安裝工程造價的費用。規費規費一般由五險一金和工程排污費構成，包括社會保險保險費（養老保險費、醫療保險費、失業保險費、生育保險費、工傷保險費）、住房公積金及工程排污費。
?《建設工程工程量清單計價規范》4.5一章對規費做出了具體規定：4.5.1規費項目清單應按照下列內容列項：
①社會保險費：包括養老保險費、失業保險費、醫療保險費、工傷保險費、生育保險費；
②住房公積金；
③工程排污費。
出現本規范第4.5.1條未列的項目，應根據省級政府或省級有關部門的規定列項。
規費計取數額通常由建設主管部門發布文件確定一個統一的費率，各地不同。規費的繳納通常具有強制性，其目的是為了避免負擔成本的一方在議價過程中將社保費用作為減價的籌碼，降低成本損害職工社會保障的權利。一般的規費繳納模式為：由政府在工程施工前先向建設單位收取規費，而后才能發放施工許可證。現在，很多地方放開了規費繳納的強制性，其規費繳納的模式為：政府不強制建設單位繳納，由施工單位自行按照實際情況向政府支付，再依據合同約定的費率從建設單位處獲得工程款抵銷相應的成本支出。
盡管規費可能是政府指定的固定費率，但發包方與承包方往往會對規費做出區別于指定費率的特別約定，比如約定建設單位不負擔本次交易中的規費。在自由交易中，商品成本和商品價格往往是基于雙方的意思自由約定的。由于在工程施工過程中政府規定了規費的固定費率，不可避免地存在雙方要去對于這一固定費率作出改變性的約定，規費計價的矛盾和沖突就體現在這一過程中。
（3）稅金
稅金是指國家稅法規定的應計入建筑安裝工程造價內的營業稅、城市維護建設稅、教育費附加以及地方教育附加。
規費、措施費作為不可競爭性費用，但合同約定上浮、下浮或優惠，能否依雙方約定進行調整？
依照上述部門規章規定，不可競爭性費用不做競價、不得調整。那么，發包人與承包人合同中約定不可競爭性費用上浮、下浮或優惠，能否依雙方約定進行調整？司法實踐中存在兩種觀點：
（1）不可競爭性費用的規定屬于行政管理性內容，不對民事合同相關約定條款的效力產生影響，規費、安全文明施工費是否調整可由當事人的自行協商確定。
?（2018）最高法民申5642號
法院認為：依據建筑工程施工合同約定，本工程按實結算價下浮5%。因此，安全文明施工費、規費、稅金計入工程總價后，仍按約定下浮5%結算。
?（2015）最高法民申字第2403號
法院認為：根據《建設工程施工合同》第十九條關于工程價款的約定，規費、安全文明費等已列入了工程價款，第十九條19.1③約定“稅前造價優惠9%”。該優惠應視為對全部工程價款的優惠，既然工程價款中已包括了規費、安全文明費，該費用就應當按約定比例下浮。合同對工程價款的約定，對雙方當事人具有約束力，工程價款下浮，并不必然導致向國家繳納相關費用的減少。”
（2）不可競爭性費用需按照國家或省級、行業建設主管部門的規定計取，不能由當事人協商讓渡。
?（2020）最高法民申2649號
法院認為：“雖然雙方當事人在預算幾點說明中約定養老統籌、四項保險費、安全文明施工費不予計取，但二審法院綜合考慮養老保險統籌費、四項保險費、安全文明施工費系不可競爭費用，且案涉工程質量合格，雙方當事人約定工程造價既不計取人工費調差、貸款利息、四項保險、安全文明施工費、養老保險統籌費，還要在總造價基礎上下浮8％作為最終結算價等多種因素，在工程造價中計入養老保險統籌費、四項保險費、安全文明施工費，并無不當。
?(2019)最高法民終917號
法院認為：關于社保費是否應當納入總造價及是否讓利問題。濟寧華邦公司上訴認為，原審采信有關社保費讓利的鑒定意見錯誤。本院認為，施工項目在結算工程款時雖有讓利，但作為工程款組成部分的社會保障費屬于不可競爭費，也即該費用有固定比率，其計算基數是工程項目造價，而非讓利后的工程款。對此，原審對社保費進行讓利處理不當，本院予以糾正，即調整為讓利前社保費造價3288190.89元。
?（2019）川民終1040號
法院認為：盡管雙方在《補充協議二》中約定“道路、園林綠化和市政管網工程總價上浮6%，其余承包人承包范圍內的工程總價上浮比例調整為上浮9%”，但是《建設工程工程量清單計價規范》明確規定安全文明施工費、規費和稅金屬不可競爭性費用，一審法院確定案涉工程按‘除安全文明施工、規費、稅金外，道路、園林綠化和市政管網工程總價上浮6%，其余工程總價上浮9%’的方法計取工程價款，理據充分且公平合理，應予采納。”
對此，筆者更贊同上述第一種裁判觀點。理由如下：
① 首先，對不可競爭性費用的自由約定，并未違反法律、行政法規的強制性規定，亦未違背公序良俗。《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500—2013）的批準發布主體為住房和城鄉建設部，該文件的效力層級屬于部門規章，不屬于法律或行政法規，違反該國家標準中強制性條文的約定并不當然無效；該規范中關于不可競爭性費用的規定亦未關涉人身健康、生命財產安全、生態環境安全等社會公共利益或國家安全利益，當事人協商讓渡并未違反公序良俗（社會公共利益），故不能依據《民法典》第153條否定其效力。
② 其次，該約定并不必然導致當事人應承擔法定義務的減免。政府部門關于安全文明施工措施費、規費和稅金的規定雖然應遵守，但是工程造價有包括不可競爭性費用、人工費、材料費、施工器具使用費、利潤等費用在內的多種費用構成，而整體工程造價的確定屬于當事人意思自治范疇，當事人完全可以依據自身實際情況從其他費用中充實上述不可競爭費用，以滿足相關規定及要求。即使承包人未按照有關規定履行法定義務，需承擔的責任亦為行政責任，不影響當事人之間的民事合同。
不可競爭性費用發展新趨勢
2020年7月24日，住建部發布《工程造價改革工作方案》，方案的總體思路是：推行清單計量、市場詢價、自主報價、競爭定價的工程計價方式，進一步完善工程造價市場形成機制。據此，多地出臺了關于取消安全文明施工費、規費等作為不可競爭費用的規定：廣西壯族自治區住房和城鄉建設廳于2020年11月16日發布的《廣西建設工程造價改革試點實施方案》、浙江省住房和城鄉建設廳于2020年12月23日發布的《浙江省工程造價改革實施意見》、河南省住房和城鄉建設廳于2021年6月1日發布的《河南省工程造價市場化改革實施方案（征求意見稿）》，均規定試行不再將安全文明施工費、規費和稅金作為不可競爭費用。
2021年11月，住建部對外發布了《建設工程工程量清單計價標準》（征求意見稿），該意見稿系對《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013）進行修訂而成，同樣刪除了不可競爭費用的規定。
綜上，未來安全文明施工費、規費和稅金可能不再作為不可競爭費用。
基于目前關于不可競爭費調整這一問題存在爭議，且尚無針對性的法律規定，心者律師建議：承包方在與發包方訂立合同時，可對安全文明施工費、規費、稅金是否調整、是否參與總價下浮等事項作出明確約定，并對合同條款進行明確細致的表述，避免在合同文本的文義理解中產生爭議。
